來源：工程總承包之家

作者：張建來

我是工程總承包之家，張建來，比心，愛你！

在能源項(xiàng)目建設(shè)過程中，工程總承包模式越來越受到業(yè)主和承包商的歡迎，但能源項(xiàng)目大都具有投資額大、建設(shè)周期長、技術(shù)復(fù)雜等特征，承包商通常不可能獨(dú)自完成工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全部工作，工程分包往往是不可避免的。

那么，在工程總承包中開展工程分包和設(shè)備采購，究竟需要注意哪些問題呢？

（一）

主體和關(guān)鍵性工程是否可以分包

在我國，能源項(xiàng)目工程總承包商通常由兩類企業(yè)承擔(dān)，一類是具有勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)和能力的企業(yè)，另一類是具有施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)，同時(shí)具備勘察設(shè)計(jì)和施工總承包資質(zhì)和能力的能源領(lǐng)域工程總承包企業(yè)較為少見。

因此，在勘察設(shè)計(jì)企業(yè)作為工程總承包時(shí)，通常需將工程施工、設(shè)備采購等對(duì)外分包；在施工總承包企業(yè)作為承包商時(shí)，通常需將工程勘察、設(shè)計(jì)對(duì)外分包。

但無論是勘察、設(shè)計(jì)還是工程施工，顯然都屬于工程總承包中的主體或關(guān)鍵部分。

由此帶來一個(gè)法律上不得不面對(duì)的問題，工程總承包中的主體和關(guān)鍵性工程能否分包呢？

筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國法律對(duì)此問題的規(guī)定存在一定的沖突。《建筑法》只規(guī)定施工總承包商不得將主體和關(guān)鍵性工程對(duì)外分包，并沒有對(duì)工程總承包商進(jìn)行分包作出限制。

但是《招標(biāo)投標(biāo)法》中明確規(guī)定中標(biāo)人不得將中標(biāo)項(xiàng)目的主體、關(guān)鍵性工作分包給他人，并且規(guī)定了相應(yīng)的罰則。

據(jù)此，我們似乎可以得出一個(gè)結(jié)論：通過招標(biāo)方式選擇總承包商的總承包工程主體和關(guān)鍵性工程不得分包，而未經(jīng)過招標(biāo)方式選擇總承包商的總承包主體和關(guān)鍵性工程可以分包。

上述結(jié)論符合現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，但顯然是不合理的。應(yīng)該是立法部門在制定《招標(biāo)投標(biāo)法》時(shí)未能做好與《建筑法》的銜接工作所致。

筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》中只允許分包非主體、非關(guān)鍵性工作的規(guī)定應(yīng)該僅針對(duì)施工總承包而言，不應(yīng)包含工程總承包項(xiàng)目，否則住建部關(guān)于鼓勵(lì)開展工程總承包的相關(guān)文件將失去意義，工程總承包制度很難在我國得到廣泛推廣。希望立法部門能盡快妥善處理好上述問題。

（二）

工程分包或設(shè)備采購是否需要履行招標(biāo)程序？

上面筆者分析了工程總承包主體、關(guān)鍵工作能否分包問題，那么在工程總承包模式下如何進(jìn)行分包呢？

很多人認(rèn)為工程總承包商進(jìn)行工程分包和設(shè)備采購也需要執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于招標(biāo)范圍和規(guī)模的規(guī)定，事實(shí)上是怎樣的呢？

現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)于工程總承包下分包和設(shè)備采購的選擇方式并無明確要求。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定“以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)”。

現(xiàn)行法律未對(duì)總承包工程分包和設(shè)備采購的具體方做出其他強(qiáng)制要求。

也就是說，對(duì)于總承包合同而言，只有在擬分包和對(duì)外采購的的工程和設(shè)備為暫定價(jià)格，才需通過招標(biāo)方式進(jìn)行，并且前提是上述事項(xiàng)屬于法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目（如國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的電力項(xiàng)目）且采購金額達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)（設(shè)計(jì)合同估算價(jià)達(dá)到50萬；采購合同估算價(jià)達(dá)到100萬；施工合同估算價(jià)達(dá)到200萬）。

對(duì)于其它非暫估價(jià)形式（如固定總價(jià)、固定單價(jià)等）包含在工程總承包合同中的項(xiàng)目，在工程分包或設(shè)備采購時(shí)無需進(jìn)行招標(biāo)。

住建部2014年7月2日下發(fā)的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》規(guī)定，“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位”，表示在總承包合同下，即使設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)為暫估價(jià)，亦無需采用公開招標(biāo)方式選擇承包商。這與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定是存在沖突的。

（三）

業(yè)主對(duì)工程分包和設(shè)備采購是否具有決策權(quán)

在工程總承包模式下，業(yè)主為防范項(xiàng)目建設(shè)中的風(fēng)險(xiǎn)，通常希望在工程分包和設(shè)備采購中擁有一定的決策權(quán)。特別是在能源項(xiàng)目中，關(guān)鍵設(shè)備采購?fù)鶝Q定項(xiàng)目的成敗，業(yè)主非常有必要對(duì)總承包商的關(guān)鍵設(shè)備采購進(jìn)行管控。

那么，在工程總承包模式下，業(yè)主能否對(duì)工程分包及設(shè)備采購行使決策權(quán)？需要注意哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？

對(duì)于工程分包問題，《建筑法》規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。”

因此，業(yè)主如果要保留對(duì)工程分包的決策權(quán)，可以在合同中明確約定：總承包商對(duì)外分包必須經(jīng)業(yè)主同意，同時(shí)應(yīng)設(shè)定相關(guān)的處罰條款，以便約束總承包商履行合同義務(wù)。但是需要注意的是，業(yè)主并沒有對(duì)具體分包商的決定權(quán)。

關(guān)于工程總承包中的設(shè)備采購問題，《建筑法》規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?！?/span>

據(jù)此規(guī)定，在工程總承包合同中，如果約定由承包商負(fù)責(zé)采購設(shè)備，業(yè)主將失去對(duì)設(shè)備采購的決策權(quán)，強(qiáng)行干預(yù)可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（主要為設(shè)備質(zhì)量責(zé)任）。

而事實(shí)上，通過合理設(shè)計(jì)工程總承包合同有關(guān)條款可以幫助業(yè)主實(shí)現(xiàn)既能控制設(shè)備采購過程又不承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，比如約定業(yè)主有權(quán)與承包商共同通過招標(biāo)或其它方式確定供應(yīng)商，對(duì)于供應(yīng)商所需具備的資格條件業(yè)主有否決權(quán)等等。

作者：張建來  工程總承包之家一線創(chuàng)作人