來源：索倍工程圈

作者：宋堅達

單位：上海市建緯（杭州）律師事務所

“背靠背”條款，通常是指合同的負有付款義務的一方在合同中設置的，以其在與第三方的相關合同中收到相關款項作為其支付本合同相關款項的前提條件的條款?？偘淘O置該類條款的目的是用業(yè)主支付的工程款支付分包商的工程款，若業(yè)主未付款，總包商即以該條款抗辯分包商的付款請求權(quán)。

實踐中，法官是如何裁量該類條款的效力的呢？應運“背靠背”條款抗辯分包商的付款請求權(quán)的效果如何？是否只要業(yè)主不付工程款，總包商就可以不付分包商的工程款？

帶著以上問題，筆者篩選出20例涉及“背靠背”條款的典型案例，形成本文討論的案例庫，試圖從案例出發(fā)，探究法官的裁判思路和觀點，并從總包的角度提一些建議。

1. 判例篩選

1.1判例庫形成

1、筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”中，輸入關鍵詞“以業(yè)主支付為前提”，得案例1例。

2、使用上述網(wǎng)站里的高級搜索工具，輸入關鍵詞“付款條件是否成就”，案由處輸入“建設”，在2014年1月1日至2019年4月4日的期限內(nèi)，共獲95條記錄。筆者通讀該95份裁判文書后，得12例涉及“背靠背”條款，且在訴訟中形成相關爭議焦點的案例。

3、筆者在北大法寶“中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫”中，全文檢索“付款條件是否成就”，共獲348條記錄；再在標題處輸入“建設”，將審理日期設定為2013年1月1日至2019年4月4日，共獲58條記錄。筆者通讀該58份裁判文書后，得12例涉及“背靠背”條款，且在訴訟中形成相關爭議焦點的案例。

4、上述第3條項下的12例案例中有5例與第2條項下的相關案例重復，故刪除第3條項下的重復案例，得7例案例。

5、上述第1條、第2條、第4條項下的案例，共計20例，形成本文討論“背靠背”條款相關問題的案例庫。

1.2初步數(shù)據(jù)分析

1、關于樣本案例的承辦法院級別中國大陸雖然是大陸法系國家，判例不具有英美法系判例法的意義。但在我國四級法院的系統(tǒng)里，最高院的判例對全國法院審理類似案件還是有不可小覷的參考和示范作用，各省高院和中院的案例在本地區(qū)亦有較強的參考作用。故在圍繞案例庫展開討論前，對案例的承辦法院的級別做一交代是必要的。

收入本文案例庫的20例案例中，由基層人民法院審理的有3例，占總數(shù)的15%；中級人民法院審理的有13例，占總數(shù)的65%；省高院審理的有4例，占總數(shù)的20%；最高院審理的0例。

2、案例庫20例案例的審級分布情況為：一審的2例，占總數(shù)的15%；二審的16例，占總數(shù)的80%；再審的1例，占總數(shù)的5%。

3、案例庫20例案例的地域分布較廣，遍及全國10個?。ㄖ陛犑校?，其中江蘇省4例，山東省3例，其余8個?。ㄖ陛犑校┓謩e2例或1例。

從上面的數(shù)據(jù)來看，本文討論的案例大部分是中院及以上人民法院承辦的，且絕大部分案例經(jīng)過了二級人民法院的審理，應該說，案件承辦質(zhì)量較高，能夠代表中國較高的審判水平。另，案例地域分布較廣，具有較強的代表性。所以，該案例庫有較強的研究價值。

4、“背靠背”條款涉及的合同類型

在案例庫中，涉及專業(yè)分包合同的有16例，占總數(shù)的80%；涉及勞務分包的有3例，占總數(shù)的15%；涉及租賃合同的有1例，占總數(shù)的5%；涉及買賣合同的0例。

從上面的數(shù)據(jù)來看，“背靠背”條款幾乎可以涉及建設工程領域的所有主要合同類型，并且主要出現(xiàn)在專業(yè)分包合同和勞務分包合同里。鑒于此，本文著重從建設領域中最常見的分包合同中的“背靠背”條款展開討論。

2. 問題來源

2.1 “背靠背”條款

“背靠背”條款，通常是指合同的負有付款義務的一方在合同中設置的，以其在與第三方的相關合同中收到相關款項作為其支付本合同相關款項的前提條件的條款。該類條款通常還會進一步明確，本合同的付款義務方未收到第三方相應款項前，本合同的相對方無權(quán)要求付款等內(nèi)容。所以，該類條款常被人們形象地概括為“上流有水，下流才有水?！?/span>

在目前建筑市場處于絕對的買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，“背靠背”合同條款在建設工程領域的各類合同文本中屢見不鮮，不僅在各專業(yè)分包合同、勞務分包合同，而且在租賃合同，甚至買賣合同中，亦能見其身影。具體情形有：

（一）在總包商與各專業(yè)分包商簽訂的分包合同中，總包商會提出，付款方式為總包商按業(yè)主付款進度，同比例支付分包商工程款；業(yè)主未支付工程款，分包商無權(quán)請求付款。

（二）在勞務發(fā)包人（含總包商和發(fā)包勞務的各專業(yè)分包商）與勞務分包商的勞務分包合同文本中，勞務發(fā)包人會提出，付款方式為“……在甲方（總包商，筆者注）收到業(yè)主支付的工程款后七天內(nèi)按甲方確認的結(jié)算價向勞務分包人支付勞動報酬尾款（5%質(zhì)保金除外），兩年后甲方支付乙方5%質(zhì)保金。

（三）在大型施工機械的租賃合同中，承租人會提出工程完成至某某節(jié)點時，始付租賃費，但以業(yè)主支付工程款為前提。若業(yè)主未付款，則承租人有權(quán)不付租賃費。

（四）在與材料供應商的買賣合同（建設工程領域，賒購賒銷十分普遍）中，總包商或?qū)I(yè)承包商會提出，支付貨款的方式為工程完成至某某節(jié)點且業(yè)主付款后支付相應貨款，若業(yè)主遲延支付工程款，總包商或?qū)I(yè)分包商亦有權(quán)相應推遲付款且不承擔違約責任。

出現(xiàn)在上述不同合同文本中的，表現(xiàn)形式各異的“背靠背”條款的本質(zhì)是一樣的。即付款以業(yè)主支付為前提，若業(yè)主未付款，則付款條件不成就。

2.2問題來源：“背靠背”設置目的

實踐中，“背靠背”條款的設置者均為總包商，故筆者關于設置目的的探討是站在總包商的立場上進行的。

（1）用業(yè)主支付的工程款支付分包商的工程款，并轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風險。在當前的建筑市場環(huán)境里，業(yè)主拖欠總包商工程款的情況十分普遍?？偘虨楸苊庾约涸谏形词盏綐I(yè)主工程款的情況下，支付分包商的工程款，往往設置“背靠背”條款，以達到將業(yè)主將來支付不能的風險部分轉(zhuǎn)嫁分包商。這是總包商設置“背靠背”條款最主要的目的。

（2）推遲付款時間，節(jié)約資金成本。在工程實踐中，自分包商完成分包任務至業(yè)主將相關工程款支付總包商，這中間往往會相隔較長一段時間，有的長達一年以上，如果出現(xiàn)工程參與方間的糾紛，甚至導致了工程的停工，這個時間間隔會更長，本文討論的案例庫中的浙江建安實業(yè)集團股份有限公司與賀惠青建設工程分包合同糾紛申請再審案，至訴訟時，案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格四年有余。試想，如果沒有“背靠背”條款牽制著分包商，其勢必在完成分包任務和結(jié)算后立馬向總包商請款，而總包商在四年之后尚未從業(yè)主手里拿到工程款，加之工程款動輒幾百萬，甚至上千萬，四五年的資金成本不可謂不大。當然，如果就此一個目的而言，總包商也可以利用其對分包方的優(yōu)勢地位，在分包合同中明確約定一個盡可能長的付款期限。

（3）共同墊資，以利于項目的順利實施。分包商的請款必須基于業(yè)主已經(jīng)將相應工程款支付于總包商，這樣的“背靠背”條款的設置，相對于總包商而言，分包商實為墊資施工。這與總包商在選擇分包商時特別注重分包商的經(jīng)濟實力是同樣的目的。本文討論的案例中的重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程合同糾紛案，濟南市中級人民法院在他們的判決書中就寫道：從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟寧市太白樓西路梁濟運河大橋工程I合同段的工程款達兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主付款前需要向分包方預先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的款項后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的履行。

（4）更能得到分包商的配合，有利于與業(yè)主結(jié)算。分包商的請款（特別是最后一期），必須基于業(yè)主已經(jīng)與總包商結(jié)算且已經(jīng)將工程款（質(zhì)保金除外）支付于總包商。這樣的“背靠背”條款的設置，有利于總包商與業(yè)主的最終結(jié)算和請款。在工程實踐中，業(yè)主與總包商結(jié)算時，均要求總包商繳齊工程資料。而涉及分包出去的各專業(yè)工程部分的工程資料是由各分包商完成并匯總至總包商，再由總包商交予業(yè)主。這樣的條款設置有利于督促分包商及時完成并上繳工程資料。

（5）有利于倒逼分包商服從總包商的管理，積極配合總包商自己施工部分的施工。因為總包商對業(yè)主的違約使業(yè)主拒付工程款后，分包商也將承擔請款不能的風險?！督ㄖā返谖迨鍡l規(guī)定建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。該條文即是總包商對分包商的分包工程承擔連帶責任的法律依據(jù)。然而分包商卻不必為總包商的工程負責，也就是說，總包商自身的原因?qū)е聦I(yè)主違約，業(yè)主拒付工程款的，與分包商無關，分包商依舊可以向總包商請求付款。但是，當分包合同中約定了“背靠背”條款后，實際上分包商也要對導致業(yè)主拒付工程款的總包商的違約行為，承擔不利后果了。所以，“背靠背”條款有利于分包商服從總包商的管理，甚至積極配合總包商的施工，正真與總包商“同呼吸，共命運”。

（6）轉(zhuǎn)移矛盾，對業(yè)主施壓，有利于督促業(yè)主清欠。在建設工程領域，農(nóng)民工工資是一個敏感話題，對農(nóng)民工工資的拖欠往往會被上升到“維穩(wěn)”的政治高度。另一方面，有些工人濫用其“弱勢地位”惡意討薪，更有甚者，分包商大作“農(nóng)民工”文章，雇傭不明身份人員，以催討農(nóng)民工工資為名，圍堵總包商或業(yè)主，甚至到政府部門鬧事，實施惡意結(jié)算，意欲追求非法利潤?！氨晨勘场睏l款的設置，有利于總包商將勞務分包中的農(nóng)民工工資的問題轉(zhuǎn)移給業(yè)主。將矛頭引向業(yè)主后，有利于督促業(yè)主及時結(jié)算和清欠。

3．爭議來源

引發(fā)該條款糾紛的事件的類型化分析工程實踐中，哪些事件的發(fā)生會引發(fā)“背靠背”條款的糾紛呢？對這一問題的探討，有利于厘清責任，也有利于分析法官作出具體裁判的原因。筆者借用“上流有水，下流才有水”這一形象的表述，做類型化的分析。

3.1 “上流沒水”的情形。

“上流沒水”即業(yè)主尚未向總包商付款的情形。在這種情況之下，總包商未獲工程款，按照其與分包商之間的“背靠背”條款的約定，總包商可以不付分包商的工程款。其實不然，通過對案例庫16個至法院判決時業(yè)主尚未付款的案例的分析，其中14個案例的判決結(jié)果均不支持總包商的這一抗辯理由。為有利于后面的深入討論，有必要對導致業(yè)主未向總包商付款的可能原因進行概括。

原因一，業(yè)主違約，業(yè)主該付未付。

原因二，總包商違約，導致業(yè)主拒付。

原因三，分包商違約導致總包商對業(yè)主的違約，業(yè)主拒付。

3.2 “上流有水，但下流沒水”情形。

在這種情況之下，如果僅從總包商與分包商之間的“背靠背”條款的內(nèi)容來看，總包商必定是違約了，但其實不然，因為總包商得到業(yè)主的工程款僅僅是分包商向總包商請款的一個條件，而要使總包商的付款條件完全成就，分包商必須要完成分包任務，在質(zhì)量、工期等方面沒有瑕疵，在程序上也已經(jīng)完成了結(jié)算等。所以，仍有必要對總包商未向分包商付款的原因進行概括。

原因一，總包商違約，收而不付。

原因二，分包商違約或尚未完成分包任務，抑或是尚未與總包商結(jié)算等，故總包商拒付工程款。

4. 法院自由裁量

總包商與分包商在他們的分包合同中約定“以業(yè)主支付為前提”的“背靠背”條款的法律效力如何呢？筆者認為，這屬于平等民事主體間對自己民事權(quán)利的處置，符合意思自治原則，亦未違反《合同法》第五十二條之規(guī)定，所以這樣的規(guī)定應是合法有效的。上海市建緯律師事務所主任朱樹英律師亦贊同筆者的上述觀點。在其著作中，其還從我國《建筑法》規(guī)定總分包應就分包工程對建設單位承擔連帶責任，而連帶責任的內(nèi)容應包含權(quán)利和義務兩個方面這樣一個角度出發(fā)，認證了“背靠背”條款中這樣的約定合理、合法。同時，朱律師還提醒他的讀者，“在司法實踐中，這一問題屬于法官自由裁量的范圍”。那么，在現(xiàn)實的司法實踐中，法官是如何運用他們的自由裁量權(quán)的呢？

討論這個問題的必要性在于，它有助于明確爭議焦點的具體內(nèi)容。人民法院在審理案例庫中的案例時，基本上都將總包商的付款條件是否成就作為雙方爭議的焦點。面對該爭議焦點，訴訟雙方首先考慮的是雙方約定的“背靠背”條款是否合法有效。因為，如果該條款是無效的，則雙方就可以繞開：①業(yè)主到底有沒有付款給總包商；②如果沒付，是誰的責任；③訴訟雙方誰應該承擔不利后果；④總包商是否積極向業(yè)主主張自身權(quán)利等問題。

筆者詳細閱讀每份裁判文書，試圖分析文書背后法官的態(tài)度。發(fā)現(xiàn)僅8份文書明確了法官的態(tài)度：3份持有效的態(tài)度，5份持無效的態(tài)度。其他的，均未明確表明法官的態(tài)度，似乎是有意地回避?，F(xiàn)筆者將法官的各種態(tài)度歸納如下：

4.1明確認定“背靠背”條款有效

這一類型的案例在案例庫中有3例，占總數(shù)的15%。分別是：

1、趙宇鵬與陜西建工安裝集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。三門峽市中級人民法院在該案的判決書中這樣寫道：（“背靠背”條款）是在目前建筑市場處于絕對的買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款（Pay When Paid）該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

2、重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程合同糾紛案。濟南市中級人民法院在該案的判決書中這樣寫道：從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，……約定山東路橋公司（總包商，筆者注）收到業(yè)主支付分包工程的款項后再支付給重慶智翔（分包商），有利于合同的順利履行，也相當于雙方分擔了風險。……綜上，……業(yè)主是否支付對應款項，決定著山東路橋公司付款條件是否成就。

3、劉福強與徐宗忠、山東振遠建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。山東省泰安市中級人民法院在該案的二審民事判決書中這樣寫道：根據(jù)協(xié)議（內(nèi)含“背靠背”條款，筆者注）約定，上訴人徐宗忠支付剩余工程欠款的條件均已成就。

4.2法院默認“背靠背”條款有效

這一類型的案例在案例庫中有9例，占總數(shù)的45%。分別是：

（1）上訴人河南省地礦建設工程（集團）有限公司與被上訴人河南興文建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。

（2）上海銀欣高新技術發(fā)展股份有限公司等訴浙江國泰建設集團有限公司建設工程合同糾紛案。

（3）浙江建安實業(yè)集團股份有限公司與賀惠青建設工程分包合同糾紛申請案。

（4）宿遷中廈建設工程有限公司與山東通發(fā)實業(yè)有限公司建筑設備租賃合同糾紛上訴案。

（5）中××司與湖南建設集團有限公司××路工程××司合同糾紛上訴案。

（6）泰興市裕明土方工程有限公司與長順建設集團有限公司建設工程合同糾紛案。

（7）、上海市建工機械工程有限公司與上海佳績建筑裝潢工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。

（8）、蘇州遠東土石方工程有限公司與江蘇九鼎環(huán)球建設科技集團有限公司、江蘇武進漢能光伏有限公司建設工程施工合同糾紛案。

（9）、鷹潭豐華建設工程有限公司與寧波景業(yè)建設有限公司建設工程施工合同糾紛案。

筆者發(fā)現(xiàn)在這9個案例的裁判文書中，法院均沒有明確該類條款的效力，但是，法官均在裁判文書的說理部分用了大量的篇幅，結(jié)合案件查明的事實，緊緊圍繞案涉的“背靠背”條款的內(nèi)容，論證業(yè)主是否已經(jīng)付款；如果業(yè)主尚未付款，是誰的過錯，誰應該承擔不利后果，總包商有無怠于行使自身權(quán)利的行為等問題。法官這樣的行文邏輯，其前提是認可該類條款的效力的。因為，法官沒有必要對無效的合同條款的適用進行如此細致的說理。

3.3法院明確認定“背靠背”條款無效

這一類型的案例在案例庫中有5例，占總數(shù)的25%。其中2例是因為合同無效或單方承諾未經(jīng)對方同意而不生效。與“背靠背”條款本身內(nèi)容的效力無關。

其余3例均以“業(yè)主（建設方）不是分包合同的當事人，故其付款給總包商與否不是總包商向分包商付款的成就條件”這樣的理由表明條款無效。該3例分別是：

（1）湖北新農(nóng)墾建設工程有限公司與湖北省崇陽縣宏遠腳手架安裝有限公司承攬合同糾紛案，判決書的相關表述為：建設方不是本案合同相對人，其付款給被告與否并非被告付款給原告的成就條件。

（2）重慶一建建設集團有限公司訴青海和宇節(jié)能門窗有限公司等建設工程施工合同糾紛案，判決書的相關表述為：合同雖作了這樣的約定（指“背靠背”條款），但豪都華庭公司（建設方）在合同上未簽字蓋章，此約定對豪都華庭公司不產(chǎn)生效力。因此，豪都華庭公司是否付款不應成為重慶一建公司（總包商）給付青海和宇公司（分包商）工程款的前提條件。

（3）重慶一建建設集團有限公司訴青海藝盛鋁塑制品有限公司建設工程施工合同糾紛案，判決書的相關表述與上述第2點雷同，不再贅述。

3.4法院其他認定

在這一類型里，法官并沒有明確表明其對“背靠背”條款效力的否定，但在說理的過程中對該類條款作了消極的和負面的評價，并且最終沒有按“背靠背”條款的約定來裁判案件。

（1）“明顯有違公平原則”。

在案例庫中，相關案例有1例，占總數(shù)的5%，該案是：

陜西東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案，判決書相關表述為：東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風險轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。

（2）“屬于約定不明”。

在案例庫中，相關案例有1例，占總數(shù)的額5%，該案是：

江蘇三善建設有限公司與江蘇頂峰型材有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案，判決書相關表述為：鑒于三善公司與某公司簽訂的合同與本案雙方當事人之間簽訂的合同約定的付款進度并不相同，而雙方合同中對發(fā)生爭議的上述條款又未作出明確解釋說明，故上述合同條款屬約定不明。

（3）“無法確定時限，明顯違反合同的平等和公平原則”。

在案例庫中，相關案例有1例，占總數(shù)的5%，該案是：

珠海保稅區(qū)毅進物流有限公司等與裕達建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案，法官在該案的判決書中寫道，以“業(yè)主向工程總包方付款至95%”作為付款條件，無法確定毅進公司（總包商）履行付款義務的時限，客觀上將導致工程款支付無限期拖延，明顯違反合同的平等和公平原則。

4.總包商應對措施

總包商既然從自身利益出發(fā)在分包合同中設定了“背靠背”條款，自然不希望該條款的效力被法院否定。而實踐中，這一問題又屬于法官自由裁量的范圍。所以如何讓法官在自由裁量時對自己的合同條款作出傾向于有效認定，是總包商在設計“背靠背”條款時首要考慮的問題。

（1）如果內(nèi)容中涉及到“背靠背”條款的，不管是專業(yè)分包還是勞務分包，在設計分包合同的內(nèi)容時，應將業(yè)主作為第三方。在之前，我們看到的分包合同均只有總包商和分包商兩方主體。在專業(yè)分包合同上，雖然也會有業(yè)主的蓋章，但這種業(yè)主的蓋章僅僅是業(yè)主對總包商就該專業(yè)分包的認可，并不是該專業(yè)分包合同的一方主體。案例庫已有3個案例因為業(yè)主不是分包合同的當事人而被認定“背靠背”條款無效，占案例庫案例數(shù)的15%。

（2）含“背靠背”條款的分包合同，應兼顧雙方的利益訴求，盡量體現(xiàn)公平合理。宜將業(yè)主向總包商付款的總體安排在分包合同里明示。宜在分包合同中設置保障分包商有關業(yè)主付款的知情權(quán)的條款，如在有業(yè)主參與的三方分包合同里，應明確約定業(yè)主對總包商的每次付款，均應提前1天（通過監(jiān)理）書面告知分包商；或者約定，總包商必須在每次收到業(yè)主的工程款后的24小時內(nèi)書面通知分包商，否則視為總包商放棄“背靠背”條款的約定等。宜在分包合同里設置總包商在業(yè)主未按時付款時，積極行使自身權(quán)利的條款。

（3）在設計條款具體內(nèi)容時，應將“上流”業(yè)主的付款盡量的明確、具體，如具體指哪一筆款項，什么時間（或條件，或節(jié)點）支付等。

這樣詳細約定的目的是，讓總分包間的約定盡可能的明確。如果出現(xiàn)業(yè)主不付款，總包商在抗辯分包商的付款請求時，能夠?qū)I(yè)主未付的款項與“背靠背”條款約定的業(yè)主先付的款項對應起來，讓法官確信當初總分包間的約定是明確的，分包商已經(jīng)對總包商因業(yè)主不付某款項而拒絕付款的風險已經(jīng)有所預見。

（4）在設計分包合同的付款安排時，宜將總包商對分包商的付款與業(yè)主對總包商的付款一一對應。這種對應并不要求付款的期數(shù)、時間等均一致。舉例說明，可以出現(xiàn)業(yè)主與總包商約定的付款為十期，而總包商與分包商約定的付款為五期這樣不一致的情形。但是，總分包約定的五期付款的節(jié)點應該與業(yè)主與總包商約定的付款中的某五期是一一對應的。

所以說，這種“一一對應”，主要體現(xiàn)在付款的節(jié)點上，也即付款進度上。再舉例說明，假設總包商與業(yè)主的合同中約定總包商的某一次請款的節(jié)點是“三層樓面澆筑完畢”，那么總包商與腳手架分包商的分包合同中宜約定分包商的某次請款的節(jié)點是“外腳手架搭至三層”。

5.法院的態(tài)度

誠如上面的討論，目前司法實踐中，對“背靠背”條款本身的效力尚有不同的態(tài)度，屬于法官自由裁量的范圍。如果法官對該類條款持否定或傾向于否定的態(tài)度，總包商以該類條款約定的付款條件尚未成就相抗辯或上訴的，自然不會得到支持。

總包商可能會更關心案例庫中被法院明確或默認“背靠背”條款有效的12個案例的最終結(jié)果，也即“總包商以業(yè)主尚未付款，故付款條件未成就”的抗辯或上訴理由能得到法院的支持嗎？統(tǒng)計的結(jié)果有點令人沮喪：12個案例中僅有2個案例的總包商的“付款條件未成就”的抗辯是獲法院的支持的，而且其中有1個案例是因為雙方約定了“經(jīng)審計”和“業(yè)主支付相關款項”兩個前置條件，法院支持抗辯的最主要的原因是“工程價款既未經(jīng)審計，又無被告方人員的簽字認可”。所以，正真以“業(yè)主未付款故付款條件未成就”的抗辯理由獲法院支持的案例僅1例，在案例庫中的比例僅為5%。

5.1獲得支持的原因

獲得法院支持的案例是重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。同樣的抗辯理由，為什么其他10個案例均被法官駁回，唯獨這個案例獲得了支持呢？

從山東省濟南市中級人民法院出具的該案判決書中，我們可以獲悉，總包商的抗辯理由之所以能獲得支持，主要是基于以下三點：

（1）總包商與分包商簽訂“背靠背”條款的出發(fā)點是為了合同的順利履行，且在內(nèi)容上總包商能夠?qū)I(yè)主的每筆付款特定化，該條款所指向的業(yè)主的付款能與該分包商的分包工程一一對應起來。

（2）“從交易習慣及誠實信用原則的角度看”，總包商與該工程所有的分包商的一貫的支付流程是：總包商按工程進度和各分包商完成的工程量逐期申請業(yè)主撥付工程款，監(jiān)理單位審核后簽發(fā)支付憑證，業(yè)主支付總包商工程款，總包商再按照支付憑證向各分包商支付工程款。

（3）訴訟前，總包商已經(jīng)向業(yè)主申請支付相應款項，且在訴訟中已經(jīng)向法院提供了相應證據(jù)。

5.2 被駁回的類型

為進一步探究法院的裁判態(tài)度，現(xiàn)對被法院駁回的10個案例進行歸類。

（1）、總包商在法庭辯論前“已經(jīng)實際收到了業(yè)主支付的工程款”。這種情況有5個案例，占一半。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)與工程訴訟案件，鑒定多、期限長、二審多等特點有關。法院已經(jīng)查明總包商在訴訟中或一審后已經(jīng)收到了業(yè)主的相應工程款了，自然不會再支持總包商“業(yè)主未付款故付款條件尚未成就”的抗辯或上訴理由。

（2）總包商“未提供證據(jù)證明其與業(yè)主的工程款結(jié)算情況”有3個案例涉及這種情況。

（3）總包商“未證明業(yè)主付款情況”。有2個案例涉及這種情況，

（4）總包商“怠于行使自身權(quán)利，對分包商不利”。

（5）“阻卻付款條件成就的原因并非分包商”。有1個案例涉及這種情況。

（6）“超出分包商對合同履行風險的合理預期”。有1個案例涉及這種情況

特別說明：大部分案例的判決書的說理部分是兼有上述兩種甚至三種理由的。

5.3總包商被駁回的原因

由上述10個案例，可大致歸納出總包商以“業(yè)主未付款”為由抗辯或上訴而被駁回的原因：

（1）業(yè)主已經(jīng)付款，總包商收而不付，屬于總包商違約，相關抗辯或上訴自然被駁回。

（2）業(yè)主沒有付款，并且屬于總包商的原因，總包商不能因為業(yè)主未付款來抗辯分包商的付款請求權(quán)。

（3）業(yè)主未付款，可能屬于業(yè)主違約，但總包商怠于行使自身的權(quán)利（包括未結(jié)算、未催討、未起訴等），同樣不能抗辯分包商的付款請求權(quán)。

（4）總包商應對業(yè)主尚未付款舉證而未舉證。

6.如何運用？

總包商該如何運用“背靠背”條款這個武器，讓法院支持其“業(yè)主尚未付款，故總包商的付款條件未成就”這樣的抗辯和上訴理由呢？上述12個案例給總包商的啟示是：“背靠背”條款的應運，不僅要做好條款的設計和簽訂階段的工作，而且要做好履約管理階段和訴訟應對階段的工作。

條款設計。

作為總包商向分包商付款的前提，總包商應明確收到業(yè)主的具體哪一筆工程款（或與該分包商的分包任務相對應的某某款項），如第某期至第某期的期中支付證書對應的工程款等。對此，前文“二、總包商可能的應對措施”已有詳述，此處簡略。

合同簽訂。

對此，前文“二、總包商可能的應對措施”也已有詳述。需特別提醒的是，總包商出具給分包商的結(jié)欠單或還款計劃等，如果含有“背靠背”條款的，必須一式二份，且要有分包商的蓋章確認，雙方各執(zhí)一份。否則，會被視為是總包商的單方承諾，“背靠背”條款對分包商不發(fā)生效力。

履約管理。

總包商應嚴格按分包合同履行付款義務，并一以貫之，力爭在訴訟中能讓法官從“交易習慣”的角度，確認總包商一貫按照“背靠背”條款的約定付款；在出現(xiàn)業(yè)主遲延付款、不付款等情形時，切不抱可事不關己，高高掛起的態(tài)度，必須及時主張權(quán)利，并保留證據(jù)。

訴訟應對。

被分包商起訴至法院后，總包商切勿以為手握條款可以高枕無憂了，應積極應訴，并充分舉證。主要舉證證明以下幾方面的事實：

a、已向業(yè)主主張權(quán)利的事實。為此，總包商可以向法庭提交催款函、律師函、案件受理通知書、裁判文書等證據(jù)。

b、業(yè)主尚未支付該部分工程款的事實?？偘糖形鹨詾闃I(yè)主尚未付款系消極事實，法院不會將舉證責任分配給自己而不積極舉證。大量的案例表明，法院通常將該部分的舉證責任分配給總包商。總包商為證明業(yè)主尚未付款，可以向法庭提交詢證函、業(yè)主出具的未付款證明、結(jié)欠單、判決書等證據(jù)。

c、分包商的原因間接導致業(yè)主拒付工程款的事實。如分包商違約，并進而導致總包商對業(yè)主違約，最終導致業(yè)主拒付相應工程款的情形。雖然說，根據(jù)合同的相對性原則，分包商的違約與總包商拒付工程款之間沒有直接關系，但這樣的舉證有利于法官在自由裁量時，考慮讓有過錯的分包商承擔一定的不利結(jié)果，進而使判決結(jié)果對總包商有利。

7.小結(jié)

7.1目前，總包商設置“背靠背”條款最主要的目的是用業(yè)主支付的工程款來付分包商的工程款，如果業(yè)主支付不能或遲延付款，則將該風險轉(zhuǎn)嫁給分包商，能拖延付款則盡量拖延。但是，本文統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可能會讓部分總包商沮喪：20個案例中只有1例是達到了總包商當初的目的，只占5%的比例。其實不然。據(jù)筆者的觀察，有4個案例，在總包商“業(yè)主尚未付款，故付款條件不成就”的說辭下，已經(jīng)等到了業(yè)主的款項，其實已經(jīng)達到了總包商的目的。大部分案子，分包商的起訴已經(jīng)在分包商結(jié)算一年之后了；有的案子雖然是判總包商敗訴，但總包商也已經(jīng)拖延付款四五年了，應該說，總包商的目的也已經(jīng)達到了。

7.2 法院理解的“背靠背”條款被設置的目的應該是什么？雖然三門峽市中級人民法院在其判決書中概括了類似上述第一點的目的，但其在后面的說理部分對總包商運用該條款抗辯分包商的付款請求權(quán)時提出了嚴苛的條件，且最終也沒有支持總包商的上訴理由。濟南市中級人民法院在重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛案的判決書的說理部分，似乎傳遞了另一層意思：法院認可的“背靠背”條款被設置的目的應該是公平和合理的，必須是為了合同的順利實施的需要。

7.3應運“以業(yè)主支付為前提”的“背靠背”條款來抗辯分包商的付款請求權(quán)，是一項涉及條款的設計和簽訂階段、履約管理階段、訴訟應對階段的系統(tǒng)的工作。只簽訂了“背靠背”條款，而沒有做好相應的履約管理工作，在出現(xiàn)訴訟時，又不積極應訴和舉證，總包商的“業(yè)主尚未付款，故付款條件尚未成就”的抗辯或上訴理由是很難獲得支持的。

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