作者：陳軍杰

單位：上海市協力(蘇州)律師事務所 律師

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問：在建設單位明顯缺乏資金，在此情況下，施工單位能否停工？如果停工，應注意哪些問題？

第一，施工單位應充分了解及權衡建設單位的資金狀況(包括目前及未來一段時間內)。如建設單位確實缺乏資金，則可考慮停工，以避免投資不斷擴大而帶來的風險失控。

第二，一定要注意的是：并非建設單位缺乏資金，施工單位就一定有權停工！能否停工一定要有合同條款及法律的支持。比如說，施工合同約定的是全墊資，此時，如果施工單位僅以建設單位缺乏資金為由停工的話，就有問題了！

第三，如果經分析可以停工，則一定要書面發(fā)函給建設單位，將停工理由、合同和法律依據、停工具體日期等寫明，并務必有效送達。

第四，在發(fā)函停工后，施工單位應管理好現場，對已完工程量進行結算；梳理索賠證據，如發(fā)現存在瑕疵，及時補正；及時與建設單位進行談判，可采用解除合同、撤場等方式減少損失。

問：項目有可能會變成“爛尾樓”，此時，施工單位應怎么辦？

遇到“爛尾樓”時，應當怎么辦？相信這是很多做工程的人都非常關心的問題。事實上，在項目真正爛尾之前，相信很多時候施工單位都是早已耳聞的，或者說已經有了心理預期，但是不同人所作出的應對是不一樣的：有的早已著手搜集證據，主動出擊，要求解除合同或確認合同無效，同時主張工程款；有的惶惶不知所措，一直消極應對，最終雞飛蛋打，遭受巨額損失；有的被甲方迷惑，自以為有了甲方許諾就可高枕無憂，直到甲方破產卻悔之晚矣！

我們認為一旦項目可能爛尾，施工單位就應當立即著手相關證據的搜集，必要時可請律師提前介入。在相關證據完善的同時，應積極要求與甲方進行結算。與此同時，根據所了解到的情況進行評估，必要時主動出擊，盡可能爭取自己的合法利益。

在這個時候，“工程價款優(yōu)先受償權”可以說是保護施工單位權利的一把利器，切勿喪失！需要注意的是行使優(yōu)先受償權是期限限制的，即必須在建設工程竣工之日起或自建設合同約定的竣工之日起6個月內行使。

問：建設單位一直拖延結算怎么辦？

建設單位出于緩解資金壓力、拖遲付款等自身利益考慮，往往會千方百計地拖延結算，一會說沒達到合同約定送交決算的條件，一會說結算資料不齊，一會說結算資料中簽證未得到甲方確認，等等。實踐中，很少有項目業(yè)主不拖結算的。

那么，施工企業(yè)在此情況下，應該怎么辦呢？

第一，合同約定一定要盡可能對施工企業(yè)有利。如果能約定“逾期不結算視為認可條款”最好，即明確約定“建設單位在收到結算資料后XX天內完成審價，否則，視為認可施工企業(yè)送交的結算資料”；退一步講，如果無法約定上述條款的，則務必要約定審價期限及逾期審價的違約責任。

第二，在施工過程中堅持分價段結算，并就雙方已經達成的計價規(guī)則及簽證，務必要求建設單位蓋章簽字。

第三，在辦理竣工備案、移交工程前，抓住建設單位急于交付、辦理貸款等心理，盡可能達成對己方有利的條件。

第四，務必重視完整結算資料的送交，制作移交清單(注明結算資料已齊全)，建設單位應在移交清單上蓋章簽字確認。

問:業(yè)主拒不簽收結算文書，該如何送交呢？

在工程竣工備案后,當施工單位送交結算文書時,有的業(yè)主不僅僅是拖延接收,而是直接拒收。此時，施工單位又該如何處理呢？怎樣才能完成法律意義上的送交結算文書呢？

這就要聊到關于送達的問題，送達通?？梢苑譃樗念悾褐苯铀瓦_、郵寄送達、郵件送達、公證送達。

一、直接送達

直接送達，顧名思義就是將結算文書派人直接送交業(yè)主相關人員。

這里需要特別提醒的是：

(1)直接送達，并非業(yè)主任何人員都可以簽收，在司法實踐中，業(yè)主往往會在法庭上主張簽收人員無授權，甚至直接否認該人員是業(yè)主員工。因此，建議務必送交業(yè)主法定代表人或授權代表，并且簽字或蓋章。

(2)制作移交清單(注明結算資料已齊全)，業(yè)主應在移交清單上蓋章簽字確認。

二、郵寄送達

郵寄送達，是指通過郵件形式送交結算文書，這里需要注意的是：

(1)建議使用郵政快遞(即EMS)，要知道法院寄送法律文書使用的都是EMS。

(2)郵寄憑單上的“內件品名”處應寫明“XX工程項目全套結算資料(結算價：XX元)”，同時，收件人應是法定代表人或業(yè)主授權代表。地址應寫合同上約定的地址或者經查詢業(yè)主注冊地址。

(3)在郵件寄出后，及時到郵局打印郵寄記錄單、復印有收件人簽收的一聯，并加蓋郵局印戳。

(4)如果業(yè)主拒收或查無此人，則收到退件后，千萬不要打開。切記！切記！

三、郵件送達

郵件送達，就是發(fā)電子郵件給業(yè)主相關人員。這里需要注意的是：

(1)業(yè)主收件人員應是法定代表人或授權代表。

(2)最好在合同上約定電子郵箱，若合同上沒有約定，應在施工過程中，通過工程聯系單、工程例會紀要等形式確定下來。

四、公證送達

公證送達，就是向公證處申請，由公證員陪同見證送達內容及過程，再由公證處出具《公證書》。費用不高，但是證明效力較高。

問：在工程款沒有到位的情況下，怎樣主動解決“三角債”問題？

第一，把好合同關，在與建設單位、專業(yè)分包商、材料商、勞務分包商簽訂合同時，盡可能爭取對己方有利的條款。具體而言：(1)在與建設單位簽訂合同時，能少墊資就少墊資，能將付款節(jié)點提前就盡可能提前，爭取約定審價期限及違約責任等等；(2)在與分供商簽訂合同時，則應讓分供商墊資比例盡可能大，約定對己方有利的處罰條款及管轄等等；(3)簽訂合同前對合作方進行初步調查，選擇具有實力和資質的合作方。

第二，重視履約管理。(1)在施工過程中，如前期合同簽訂不利的，則應想方設法通過補充協議等形式盡可能挽回不利局面；(2)對己方有利的事實應及時固定證據；(3)在拖欠金額日積月累不斷擴大的時候，應進行充分研究分析，采取相應的保護措施，甚至在滿足合法停工的條件下予以停工。

第三，積極努力清欠債務。(1)對于建設單位欠款，要制定辦法，有步驟積極清欠，可以借助建設行政主管部門、建筑行業(yè)協會、媒體等外部力量。在自力清欠無果的情況下，應及時通過司法途徑予以解決；(2)對于所欠分供商的款項，建議與分供商積極溝通協商，讓其明白自己的困難，取得他們的理解，在有資金的情況下盡可能先付一部分。如若分供商起訴的，也應積極面對，制定妥當的應訴策略。

問：在合理合法的前提下，如何對建設單位進行應收賬款的催收？

已經過去了大半年，聽很多施工企業(yè)朋友說今年的工程款拿的比較艱難，所碰到的工程項目大多數需要決墊資，業(yè)主普遍缺乏資金。而現在離年關雖說還有些時日，但也越來越緊迫了。

我認為在今年施工企業(yè)不僅僅是要想方設法去拿工程，更要絞盡腦汁去清收工程款，二者均不可偏廢，否則，事關企業(yè)的“生死存亡”。

那么，如何清收工程款？通常有哪些方式呢？

在實踐中，清收工程款主要四種方式，即公司催款函、專人登門催款、律師函、司法途徑。施工企業(yè)應根據業(yè)主的資金實力、欠付工程款的金額、是否還需要長期合作、欠付期限等采取不同的措施。

一、公司催款函

如果業(yè)主存在欠付工程款的，首先可以采取發(fā)公司催款函的方式。發(fā)公司催款函應注意兩點：(1)根據目前與業(yè)主的關系，表述語氣可有所不同。關系比較好且金額不大的，語氣可比較溫和，并運用同理心去起草催款漢，否則，則語氣應嚴厲。(2)公司催款函的郵寄地址應當是合同約定地址或工商注冊登記住所地址，同時，保留郵寄憑證或記錄，如業(yè)主拒收的，收到退件后不要打開。

二、專人登門催款

成立專門的催款小組，制定相應的指標和獎懲措施，加大催款的力度。有時候業(yè)主資金確實緊張，但并非沒有，如果提前催款、催款比較勤、力度比較大，往往業(yè)主會優(yōu)先考慮。

一些大型的建筑集團公司都建立了自下而上的一整套嚴密的回款及清欠專項責任體系，從項目部成員、分/子公司班子成員到集團公司職能部門負責人、領導班子成員等均按照各自責任范圍簽訂清欠回收責任書，有明確的考核指標及獎懲機制，考核指標為“責任回款額”的完成情況。

三、律師函催款

律師函催款是指在公司催款無果的情況下，委托律師發(fā)律師函催款。律師函催款是比較正式的一種方式，有時候也會有比較好的效果。

四、司法途徑

對于無償債能力或故意拖欠的，要及時采取訴訟、仲裁等法律措施予以清收，但這時候需要注意以下幾點：(1)如果業(yè)主資金狀況很不好，則建議在竣工或停工后6個月內起訴，此時，施工企業(yè)可以主張建設工程價款優(yōu)先受償權；(2)對于施工企業(yè)是和大型房產公司或大型央企合作的，此時還需要考慮將來是否還要與其合作的問題。

問：對于建設單位沒有錢，以房抵債是否是唯一選擇？何時應以房抵債？是否還有其他方法？

最近不少施工企業(yè)朋友說“向開發(fā)商要錢，開發(fā)商說沒錢付工程款，要求直接拿房子，一直很糾結到底要不要拿房子”，我給的建議是：不要輕易同意，也不要直接拒絕，要具體情況具體分析。

其實最關鍵的并不是拿不拿房子的事情，而是以什么價位拿！大多數開發(fā)商都是要求按照其銷售價格拿房子，但施工企業(yè)卻覺得那房子根本不值那價，而且也很難轉手套現。因此，雙方大多數情況下都是糾結于此。此時，最關鍵就是要看開發(fā)商的資金情況：(1)如果開發(fā)商資金極差，瀕臨破產的邊緣，那么，此時拿房子是止損最有效的途徑；(2)如果開發(fā)商尚不至于破產，雙方僅僅就抵房價格遲遲達不成一致時，則應趁早起訴查封未售房屋。

這里需要特別提醒的是：以房抵債，務必要盡快辦理房屋過戶登記。目前法院對以房抵債協議是否有效尚存非常大的爭議，因此，一旦達成以房抵債意向，應盡快辦理過戶登記。

當然，除了以房抵債外，施工企業(yè)還可以通過協助建設單位進行融資、引入“白武士”，或者通過第三方債權轉讓的方式讓自身債權得到清償。

問：如何處理掛靠施工的收款難問題？如何規(guī)避風險？

2014年下半年，住建部圍繞著“工程質量治理兩年行動”密集出臺了多項文件，如《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》、《建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任追究暫行辦法》等。此次行動被稱為“史上最強工程質量治理”。

在上述文件出臺前，“掛靠”早已被《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)禁止。只不過現階段，住建部門抓得更嚴了，查處力度可以說是空前的！

但“掛靠”作為建筑行業(yè)痼疾，其形成及存在有相當長的時間，所謂“冰凍三尺，非一日之寒”，要想用一劑猛藥去除，難免會傷筋動骨！而且，事實上從我們過去處理的大量糾紛中，不難得出這么個結論：放任掛靠不管，其帶來風險遠遠大于所收的些許“管理費”！如掛靠的項目經理亂刻項目部章、私自收取保證金、私自從業(yè)主處領取工程款等等。

那么，作為施工企業(yè)，如何有效防范相關風險呢？

第一，杜絕掛靠，采取內部承包制。掛靠是法律不允許的，但是內部承包制是被法律允許的。施工企業(yè)可以將可靠的掛靠人聘為企業(yè)員工，簽訂勞動合同并為其繳納設備，同時，加強人、材、機的管控，為項目提供支持。

第二，通過勞務分包的方式與原掛靠人合作。可以讓原掛靠人設立勞務公司，并取得勞務分包資質；施工企業(yè)與勞務公司簽訂勞務分包合同。但是需要注意的是，勞務分包是包工不包料或包工包輔材，如若勞務分包合同包含主材，則會被認定為轉包或違法分包。

第三，加強質量管控，嚴抓“工程款”及“印章”。質量合格是施工企業(yè)最主要的義務，也是施工企業(yè)主張工程款的前提條件，也關乎施工企業(yè)的業(yè)界聲譽，因此，施工企業(yè)務必加強質量管控。同時，以往掛靠給施工企業(yè)帶來巨大麻煩的主要原因就是“工程款未能進入企業(yè)帳戶”和“掛靠人亂刻印章”，因此，所有項目的工程款必須進入公司帳戶，印章派專人進行保管。

第四，加強項目巡查，常與業(yè)主“談心”。在施工合同簽訂后，施工企業(yè)很少對項目進行巡查，以至于一旦出事，則悔不當初！其實，只要在施工過程中，多跑跑項目，與業(yè)主談談，就能規(guī)避很多問題。

問：承攬工程項目前，如何對業(yè)主進行初步調查，才能減少壞賬比例？

俗話說“凡事謀則立,不謀則廢”，施工企業(yè)承建一項工程，就如同一場婚姻，怎能不要對結婚對象進行一番考察？誰也不想找個沒有誠信、沒有實力，整天耍賴的“業(yè)主”來結婚吧！

那么，怎么考察？考察哪些內容？

至少有三個方面：企業(yè)狀況、項目真實性、訴訟案件情況。

第一，必須對業(yè)主的企業(yè)狀況有所了解，至少應知道業(yè)主的注冊資本、股東情況、股東是否已實繳出資、企業(yè)是“在業(yè)”還是“注銷”“吊銷”、業(yè)主在業(yè)界的口碑等。施工企業(yè)可以通過“全國企業(yè)信用信息公示系統”就能了解到業(yè)主企業(yè)的基本信息，也可委托律師做更深入的調查；與此同時，通過走訪業(yè)主曾經合作過的施工企業(yè)來了解業(yè)主的信用狀況，是否能及時付款、簽證是否存在惡意拖延等。

第二，對項目的真實性進行考察。如是否已經取得了立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用權證，如尚未取得上述文件的，則施工企業(yè)應慎重考慮是否承接工程。

第三，通過“裁判文書網”、“全國法院被執(zhí)行人信息查詢”對業(yè)主的涉訴信息進行調查。通過對業(yè)主涉訴信息的調查，也可以了解業(yè)主的資金狀況、是否誠信等信息，作為是否承接工程的重要參考因素。

* * * 有建識 * 有情趣 * 有態(tài)度 * *

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