作者：汪金敏律師

來(lái)源：索倍工程圈

近來(lái)各地政府推出數(shù)以千計(jì)的PPP項(xiàng)目，然而社會(huì)資本愿意參與的不多。為什么社會(huì)資本不愿參加呢。其中一個(gè)重要原因是社會(huì)資本不敢和政府玩，社會(huì)資本擔(dān)心一旦政府違約，連打贏官司的希望都不大。

如果PPP協(xié)議是民事合同，因PPP項(xiàng)目金額平均在5億元以上，可以到約定仲裁機(jī)構(gòu)打官司，沒約定也可以到高院打官司?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于調(diào)整高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》(法發(fā)[2015]7號(hào))文件規(guī)定，一般1億至5億元以上爭(zhēng)議案件由高院管轄。考慮PPP當(dāng)?shù)卣话闶侨木€城市，按照民事合同打官司，社會(huì)資本可獲得相當(dāng)公平裁判。

如果PPP協(xié)議是行政合同，就只能在當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ夯蛑性捍蚬偎?。這意味著什么呢？幾乎就意味著打不贏，這是國(guó)內(nèi)民告官的現(xiàn)狀，更何況告的是當(dāng)?shù)氐囊患?jí)政府，而不是其局委辦。

PPP文件強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本和當(dāng)?shù)卣瞧降鹊闹黧w。國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“政府和社會(huì)資本在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，按照權(quán)責(zé)明確、規(guī)范高效的原則訂立項(xiàng)目合同”。財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》第二條第二款強(qiáng)調(diào)，“在PPP模式下，政府與社會(huì)資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對(duì)等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)”。

但是，在現(xiàn)行PPP政策文件中，似乎PPP就是特許經(jīng)營(yíng)。目前最具法律效力的PPP文件是6月1日起施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》。

然而新修訂并于5月1日起施行的《行政訴訟法》第12條第11項(xiàng)規(guī)定, “認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”的作為行政訴訟案件對(duì)待。今年4月27日，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第11條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。也就是說(shuō)特許經(jīng)營(yíng)中，當(dāng)?shù)卣枪?、社?huì)資本是民，二者是行政關(guān)系，而不是平等的民事關(guān)系，以后因PPP特許經(jīng)營(yíng)爭(zhēng)議告當(dāng)?shù)卣?，只能在?dāng)?shù)刂性夯蚧鶎臃ㄔ捍蚬偎尽Ｈ缦屡袥Q從此成了絕唱：

2004年9月15日，新陵公司與輝縣市政府簽訂了《關(guān)于投資經(jīng)營(yíng)輝縣上八里至山西省省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書》，負(fù)責(zé)該公路融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交（FBOT）。因?yàn)檩x縣市政府未履行合同義務(wù)，導(dǎo)致協(xié)議無(wú)法履行，且輝縣市政府以文件形式自認(rèn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行回購(gòu)，新陵公司起訴到河南省高院，要求輝縣市政府回購(gòu)補(bǔ)償。輝縣市政府提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為:本案雙方的公路建設(shè)協(xié)議書，系采取BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，新陵公司的回購(gòu)和補(bǔ)償請(qǐng)求均是以該合同為基礎(chǔ)，該合同是行政合同而非民事合同。屬于新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政訴訟案件，應(yīng)當(dāng)由新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院管轄。綜上，請(qǐng)求將本案移交新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院管轄。河南省高院經(jīng)審查認(rèn)為：雙方協(xié)議約定系作為平等民事主體的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，新陵公司因履行該合同產(chǎn)生糾紛向本院提起訴訟，本院作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。裁定駁回輝縣市人民政府對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。（河南省高級(jí)人民法院案號(hào)：（2015）豫法民一初字第1－1號(hào)民事裁定書）

6月1日起施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。

2004年發(fā)布并施行的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的，適用本辦法。

而中國(guó)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)把特許經(jīng)營(yíng)定義如下：特許人將自己擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等以特許經(jīng)營(yíng)合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規(guī)定，在特許人統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許人支付相應(yīng)的費(fèi)用。

《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法（暫行）》第二條規(guī)定：本辦法所稱政府購(gòu)買服務(wù)，是指通過(guò)發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用。

政府購(gòu)買服務(wù)是政府采購(gòu)的一種，所以政府購(gòu)買服務(wù)適用于《政府采購(gòu)法》。首先，政府購(gòu)買服務(wù)本身是一種市場(chǎng)交易行為，在采購(gòu)合同訂立過(guò)程中，不涉及行政權(quán)權(quán)力的行使，購(gòu)銷雙方的法律地位是平等的；其次，在政府采購(gòu)合同的履行階段，《政府采購(gòu)法》直接規(guī)定“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”；再次，在合同的救濟(jì)層面，《政府采購(gòu)法》第七十九條規(guī)定：政府采購(gòu)當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任；最后，《政府采購(gòu)法》則僅賦予財(cái)政部門極為有限的監(jiān)督權(quán)，財(cái)政部門的監(jiān)督主要針對(duì)“政府采購(gòu)人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能”以及“采購(gòu)范圍、采購(gòu)方式和采購(gòu)程序的執(zhí)行情況”，即其針對(duì)的范圍僅限于締約階段，而不在監(jiān)督履約階段，更沒有對(duì)驗(yàn)收后繼續(xù)監(jiān)督。至于當(dāng)公共利益受到威脅，而介入合同之中，對(duì)合同進(jìn)行變更、中止和終止的權(quán)力，如前所述，在《政府采購(gòu)法》中交由合同雙方當(dāng)事人按照合同法協(xié)商解決。因此，政府購(gòu)買服務(wù)行為為民事行為。

綜上，特許經(jīng)營(yíng)為行政行為，政府購(gòu)買服務(wù)為民事行為，但是PPP既可以通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)方式操作，也可以通過(guò)政府購(gòu)買服務(wù)方式操作。

那么特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)究竟有什么區(qū)別呢？

PPP當(dāng)中的特許經(jīng)營(yíng)主要是涉及基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)由于具備滿足政府向社會(huì)提供公共服務(wù)產(chǎn)品需求的屬性，并且被看作是轉(zhuǎn)變政府職能的重要手段，因此在實(shí)踐中經(jīng)常被與政府采購(gòu)服務(wù)同時(shí)使用。但是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）的第五條在梳理總結(jié)實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上規(guī)定了特許經(jīng)營(yíng)的基本方式，因此，正如國(guó)家發(fā)展改革委法規(guī)司司長(zhǎng)李亢在一次發(fā)布會(huì)中所提到的，《辦法》第五條將“特許經(jīng)營(yíng)與政府購(gòu)買服務(wù)在性質(zhì)上和內(nèi)涵上做了界分”。

特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)是不同的行為。政府購(gòu)買服務(wù)的主要實(shí)現(xiàn)形式是合同外包，而公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)（concession)和合同外包（contract out）本來(lái)就源于不同英文詞匯的翻譯。二者區(qū)別在于：

第一，從字面上看，兩者區(qū)別主要在于特許經(jīng)營(yíng)中具有經(jīng)營(yíng)性，一般存在消費(fèi)者的費(fèi)用支付，而合同外包通常不具有經(jīng)營(yíng)性，也不存在消費(fèi)者支付問題。所以兩者在交易結(jié)構(gòu)、項(xiàng)目的投融資安排上會(huì)存在較大差異，通常特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)安排比合同外包更為復(fù)雜。具體開來(lái)，在付費(fèi)方式上，政府購(gòu)買服務(wù)“使用財(cái)政性資金”，即政府付費(fèi)；特許經(jīng)營(yíng)則由使用者付費(fèi)，并由此產(chǎn)生“排他性”——只允許特許經(jīng)營(yíng)者而不允許其他機(jī)構(gòu)向使用者收費(fèi)。同時(shí)，傳統(tǒng)的政府購(gòu)買服務(wù)一般是“付現(xiàn)”，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而特許經(jīng)營(yíng)則是政府“描述產(chǎn)出要求”，與特許經(jīng)營(yíng)者簽訂長(zhǎng)期采購(gòu)合同，特許經(jīng)營(yíng)者按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品（服務(wù)），主要承擔(dān)財(cái)務(wù)與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而政府則將短期投資變成長(zhǎng)期向企業(yè)購(gòu)買服務(wù)。

第二，適用范圍不同。公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)主要適用于提供水、電、氣、熱、垃圾處理等公共產(chǎn)品的城市公用事業(yè)；而政府購(gòu)買服務(wù)主要用于社會(huì)福利方面。

第三，主體不同。特許經(jīng)營(yíng)的主體是政府授權(quán)的有關(guān)部門和獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)。對(duì)于參與投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)、從業(yè)經(jīng)歷、經(jīng)營(yíng)方案等都有一定的要求；政府購(gòu)買服務(wù)的主體是各級(jí)行政機(jī)關(guān)和具備行政管理職能的事業(yè)單位，主體是在工商部門登記的企業(yè)。

第四，程序不同。雖然兩者均可以通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制產(chǎn)生，但是購(gòu)買服務(wù)可以通過(guò)非競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制產(chǎn)生，可以通過(guò)單一來(lái)源、詢價(jià)等方式來(lái)確定承接主體。

第五，政府購(gòu)買服務(wù)往往以價(jià)格最低作為競(jìng)爭(zhēng)的核心要素；特許經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)則是“滿足用戶需要的全壽命周期的費(fèi)用與質(zhì)量（或滿足目標(biāo)）的最優(yōu)組合”，并且基于利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，為了對(duì)社會(huì)資本產(chǎn)生足夠吸引力，有時(shí)還會(huì)另立動(dòng)態(tài)收費(fèi)定價(jià)機(jī)制或提供政府補(bǔ)貼。

第六，在評(píng)定體系方面，由于特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是為公眾提供公共產(chǎn)品，因而對(duì)采購(gòu)結(jié)果的評(píng)定一般由購(gòu)買主體、服務(wù)對(duì)象和第三方，圍繞資金使用績(jī)效、服務(wù)項(xiàng)目的數(shù)量和質(zhì)量等指標(biāo)綜合評(píng)價(jià)項(xiàng)目的實(shí)施和管理效果。

由以上分析可得知，特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)存在很大的差異性，但兩者實(shí)質(zhì)性的區(qū)別還在于公私部門的責(zé)任分配不同，特許經(jīng)營(yíng)屬行政行為，購(gòu)買服務(wù)屬民事行為。

哪些PPP為特許經(jīng)營(yíng)，哪些為政府購(gòu)買服務(wù)呢？ 今年5月，發(fā)改委下發(fā)了PPP項(xiàng)目庫(kù)，其中涉及的政府參與方式多種多樣，主要為本文所說(shuō)的特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)行為。統(tǒng)觀這25個(gè)?。ê陛犑校?個(gè)計(jì)劃單列市、1個(gè)建設(shè)兵團(tuán)的PPP項(xiàng)目，購(gòu)買服務(wù)主要集中在市政設(shè)施領(lǐng)域，其中主要涉及供水、污水處理、生活垃圾處理、垃圾焚燒領(lǐng)域；另外購(gòu)買服務(wù)會(huì)與特許經(jīng)營(yíng)結(jié)合在水庫(kù)、機(jī)場(chǎng)等項(xiàng)目中。最為廣泛的為特許經(jīng)營(yíng)，所有領(lǐng)域，無(wú)論是水利、交通、市政設(shè)施還是公共服務(wù)等，均有特許經(jīng)營(yíng)的身影；尤其是生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，幾乎全部都是特許經(jīng)營(yíng)方式。

1、PPP盡量定義為政府采購(gòu)服務(wù)，排除PPP特許經(jīng)營(yíng)。

PPP既可以是政府采購(gòu)服務(wù)，也可以是特許經(jīng)營(yíng)。政府采購(gòu)服務(wù)是民事行為，由民事管轄，有利于社會(huì)資本方和政府關(guān)系平等，爭(zhēng)議公平解決。因此,在簽訂PPP合同時(shí)應(yīng)盡量將PPP定義為政府采購(gòu)服務(wù)，排除PPP特許經(jīng)營(yíng)。

2、PPP協(xié)議中的特許經(jīng)營(yíng)部分單列,避免PPP打行政官司。

如上文所述，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋的規(guī)定及《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規(guī)定，均是針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的性質(zhì)的認(rèn)定，并約束發(fā)生協(xié)議爭(zhēng)議時(shí)的處理辦法，明確特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為行政合同，發(fā)生糾紛適用行政訴訟法。而定性為行政合同，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)社會(huì)資本方很不利，所以應(yīng)盡量避免PPP協(xié)議中出現(xiàn)“特許經(jīng)營(yíng)”字樣，將PPP協(xié)議中的特許經(jīng)營(yíng)部分單列，單獨(dú)簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，以避免PPP協(xié)議履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，打行政官司。

3、PPP協(xié)議盡量約定異地仲裁條款，以公正裁判。

PPP爭(zhēng)議解決方式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等，如果通過(guò)訴訟方式， PPP協(xié)議履行中發(fā)生的爭(zhēng)議糾紛，可以通過(guò)約定仲裁解決。同時(shí)，約定異地仲裁，可排除當(dāng)?shù)卣男姓Ｗo(hù)，更加有利于爭(zhēng)議仲裁的公正性。

4、打PPP訴訟爭(zhēng)議時(shí)盡量起訴到更高一級(jí)法院，排除地方政府干擾。

PPP爭(zhēng)議如果由基層法院管轄，考慮到地方政府的壓力，社會(huì)資本方處于弱勢(shì)角色，當(dāng)起訴時(shí)中院或者高院時(shí)，能夠排除地方政府的干擾，社會(huì)資本方更能得到公正的結(jié)果。

* * * 有建識(shí) * 有情趣 * 有態(tài)度 * *

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“PPP模式政策解讀與《合同指南》實(shí)務(wù)操作”班

1、6月25日 - 6月28日 烏魯木齊

2、7月28日 - 8月02日 昆明

3、8月25日 - 8月30日 長(zhǎng)春

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