來源： 作者：中右管理 發(fā)布時間：2016-12-28 熱度：

我國目前在未注冊商標(biāo)保護(hù)方面主要有以下法律規(guī)定：

1、《商標(biāo)法》

我國商標(biāo)法主要是圍繞對注冊商標(biāo)的保護(hù)和管理展開的，涉及未注冊商標(biāo)的規(guī)定不多，且許多是管理性的規(guī)定，主要體現(xiàn)為對未注冊商標(biāo)使用人的義務(wù)性要求。如：未注冊商標(biāo)不得冒充注冊商標(biāo)，不得與他人在同一種或者類似商品上已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或者近似等。但《商標(biāo)法》中也有一些對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定，盡管這些規(guī)定一定程度上還是圍繞加強(qiáng)注冊商標(biāo)的質(zhì)量設(shè)置的，但它們在實踐中已經(jīng)成為制止搶注行為、維護(hù)誠實信用原則、保護(hù)未注冊商標(biāo)使用人和消費(fèi)者合法權(quán)益的有力依據(jù)，相當(dāng)程度上遏制了威脅我國市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的搶注之風(fēng)。這些規(guī)定是：

第十三條第一款：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之二的要求在國內(nèi)法上的體現(xiàn)。目前，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會已經(jīng)認(rèn)定了“中化”、“惠爾康”及“小肥羊”等未注冊的馳名商標(biāo)，雖然引起了一些爭論，但總的來既保護(hù)了馳名商標(biāo)所有人應(yīng)有的權(quán)利，又促進(jìn)了對于“商標(biāo)的根本精髓在于保護(hù)合法使用””這一觀點的認(rèn)識，取得了良好的效果。

第三十一條：……不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。該條規(guī)定的設(shè)置是為了保護(hù)已經(jīng)具有一定知名度但尚未成為馳名商標(biāo)的未注冊商標(biāo)，在制止搶注方面起到了很大的作用。

第十五條：未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之七在國內(nèi)法上的體現(xiàn)，是針對代理人或代表人搶注這一惡意比較明顯的違反誠實信用原則的行為制定的，對未注冊商標(biāo)的知名度沒有要求，被代理人或被代表人未經(jīng)使用但已經(jīng)選定的商標(biāo)也可以依此條進(jìn)行保護(hù)。

第四十一條第一款：已經(jīng)注冊的商標(biāo)……是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊；其他單位和個人請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對于該款規(guī)定，目前存在兩種理解。一種認(rèn)為該款純粹是一個程序性的條款，其中的”欺騙或者其他不正當(dāng)手段”已經(jīng)在諸如第十三條、第十五條、第三十一條等條款中得到了具體的體現(xiàn)，此處的重點不是強(qiáng)調(diào)在上述條款之外還存在其它的“欺騙或者不正當(dāng)手段”，而是強(qiáng)調(diào)撤銷注冊商標(biāo)的程序和主管機(jī)關(guān)。理由是法律條款的設(shè)置是有一定邏輯的，一般不會將實體性條款和程序性條款在同一條予以規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，該款是指法律、法規(guī)規(guī)定的或者商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會認(rèn)定的欺騙和其他不正當(dāng)手段，可以作為商標(biāo)審查及審理的實體條款予以適用。持后一種意見的人在欺騙或者其他不正當(dāng)手段的范圍問題上又分為“狹義”和“廣義”兩種理解。“狹義”理解主要是指商標(biāo)當(dāng)事人以弄虛作假的手段欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)取得商標(biāo)注冊的行為。”廣義”的理解則認(rèn)為除弄虛作假的欺騙行為之外，一切明知或應(yīng)知是他人商標(biāo)而進(jìn)行搶注行為除法律已經(jīng)單獨(dú)予以規(guī)定的之外也都屬于該款調(diào)整的范圍之內(nèi)。廣義的理解雖然有擴(kuò)大解釋之嫌，但對于打擊目前中國相當(dāng)范圍內(nèi)存在的違反誠實信用但又未在其他條款中具體體現(xiàn)的不正當(dāng)行為來說，不啻是一劑猛藥，因此也開始受到理論界和實務(wù)界的重視和認(rèn)同。在商標(biāo)評審委員會2005年專家咨詢會上，與會的專家大部分認(rèn)為該款可以作為處理商標(biāo)確權(quán)糾紛案件的審理依據(jù)。目前，商標(biāo)評審委員會已經(jīng)逐漸將該款適用到商標(biāo)確權(quán)案件的審理當(dāng)中。當(dāng)然該款的適用還有一些理論性的問題需要探討，如該款能否適用于跨類保護(hù)，是否要求在中國大陸有商業(yè)使用，當(dāng)事人依此款請求評審是否有期限要求等等。

2、《反不正當(dāng)競爭法》

普通法系國家當(dāng)事人一般通過普通法上的仿冒之訴對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，而大陸法系國家一般由《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。我國的《反不正當(dāng)競爭法》雖沒有關(guān)于保護(hù)未注冊商標(biāo)的明確規(guī)定，但一些條款也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要有：

第五條第二項：經(jīng)營者不得……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。由于名稱、包裝和裝潢都是可視性的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)的元素，而且“特有”意味著這些名稱、包裝和裝潢具有區(qū)別性，所以一般認(rèn)為，這里的‘‘知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊商標(biāo)。

第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

3、《民法通則》

作為調(diào)整民事法律關(guān)系的一般法，《民法通則》并未直接就未注冊商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行具體的規(guī)定。但是《民法通則》所確立的一些基本原則，為保護(hù)未注冊商標(biāo)提供了基本的精神和理論基礎(chǔ)，對今后進(jìn)一步完善對未注冊商標(biāo)的保護(hù)也具有重要的指導(dǎo)意義。這些基本原則主要有：

第四條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。

第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受到法律的保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。

“他山之石，可以攻玉”?，F(xiàn)在我們來比較一下我國與其他國家在保護(hù)未注冊商標(biāo)的法律制度方面有哪些異同。

(一)解決未注冊商標(biāo)之間沖突的法律制度

雖然對于未注冊商標(biāo)之間沖突，普通法系國家一般是通過普通法上的仿冒之訴來解決，而大陸法系國家一般是通過反不正當(dāng)競爭法來解決，但兩者之間除了一個是普通法，一個是制定法之外，在實質(zhì)要件上并沒有大的不同。一般原告要勝訴，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：(1)原告商標(biāo)已經(jīng)建立的一定聲譽(yù)；(2)被告的仿冒行為已經(jīng)或者可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆；(3)原告因被告的仿冒已經(jīng)或者可能遭受損害。如英國在1980年的歐文·瓦林克有限公司訴J．唐恩德父子有限公司案中明確了提出仿冒之訴的要件：(1)商標(biāo)須與商品或營業(yè)結(jié)合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽(yù)；(2)被告的仿冒有致他人混同使用之虞；(3)被告的仿冒行為對原告的商譽(yù)已經(jīng)或者可能造成損害或者傷害。日本《反不正當(dāng)競爭法}第一條規(guī)定，使用于別人周知商標(biāo)、商號、商品容器及包裝相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可以請求停止該行為。由于未注冊商標(biāo)的聲譽(yù)一般都有行業(yè)性和地域性，因此在同一地域同一行業(yè)內(nèi)，；中突的解決一般有利于在該地域該行業(yè)內(nèi)首先建立商譽(yù)主人；原告和被告建立商譽(yù)的時間雖然有先有后，但建立的商譽(yù)的行業(yè)或地域不同的，可以在各自的行業(yè)或地域內(nèi)繼續(xù)使用。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項的規(guī)定大致也是如此。但仔細(xì)深究的話，也有一些自己的特色。我國的《反不正當(dāng)競爭法》并未明確提出未注冊商標(biāo)的概念，而是“知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”。雖然知名商品的特有名稱、包裝和裝潢都可以視為已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊商標(biāo)，但已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊商標(biāo)未必都是知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。“知名”和“一定聲譽(yù)”、“足夠的商譽(yù)”及“周矢口”相較，哪一個矢口名度要求更高很難斷定，但“特有”名稱的規(guī)定卻使得我國受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的未注冊商標(biāo)范圍有所縮小。“特有”意味著別人沒有，這就要求名稱、包裝或者裝潢的獨(dú)創(chuàng)性較高，從而將獨(dú)創(chuàng)性較低的未注冊商標(biāo)排除在《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)之外了；即便認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性較低的未注冊商標(biāo)經(jīng)過使用可以轉(zhuǎn)化為特有，但這種轉(zhuǎn)化無疑是需要時間和投入的，在完成轉(zhuǎn)化之前，仍難以得到有效的保護(hù)。

(二)解決未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)之間沖突的法律制度

我國解決未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)：中突的法律制度主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》中。解決的思路是非常簡單的：即他人未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的即構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)的專用權(quán)，商標(biāo)注冊人可以禁止其繼續(xù)侵權(quán)，工商部門也有權(quán)查處，而不論他人在注冊商標(biāo)獲得注冊之前是否已經(jīng)使用該商標(biāo)；未注冊商標(biāo)使用人可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷商標(biāo)注冊，但未注冊商標(biāo)使用人必須是在先使用人并且已經(jīng)在先建立了相當(dāng)?shù)闹?span style="font-family:Times New Roman">(搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴(yán)重的違反誠實信用的行為除外)。未注冊商標(biāo)使用人在他人申請注冊之前已經(jīng)善意使用但使用在后的，不論其在他人申請注冊之前建立了何種程度的知名度，都無權(quán)制止或者撤銷他人的注冊。另外，在注冊商標(biāo)被撤銷之前，商標(biāo)注冊人可以禁止未注冊商標(biāo)使用人對商標(biāo)進(jìn)行繼續(xù)使用，這段時間內(nèi)法院作出并執(zhí)行的相關(guān)判決、裁定，工商部門作出的相關(guān)處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力?！斗床徽?dāng)競爭法》第五條第一項關(guān)于不得假冒他人注冊商標(biāo)的規(guī)定也涉及到了未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)沖突的解決，但這種解決是單向性的，對未注冊商標(biāo)使用人來說是義務(wù)性的而不是保護(hù)性的。