當(dāng)前，建筑工程施工行業(yè)亂象叢生，因建筑工程施工合同發(fā)承包及簽約不規(guī)范造成的合同糾紛案件與日俱增。但凡建筑工程合同出現(xiàn)糾紛，相當(dāng)一部分案件都存在施工人是否構(gòu)成內(nèi)部承包、掛靠或是非法轉(zhuǎn)包的認定問題。由于內(nèi)部承包屬于合法地位，而掛靠和轉(zhuǎn)包則為法律所禁止，所以當(dāng)下名為內(nèi)部承包實為掛靠、轉(zhuǎn)包的情形相當(dāng)普遍。如何準(zhǔn)確區(qū)分施工人是內(nèi)部承包還是掛靠、非法轉(zhuǎn)包，對于案件的定性以及施工人是否具有訴權(quán)等問題起著決定性的作用。本文通過對內(nèi)部承包、掛靠和非法轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定條件進行研究，并對三種行為可能導(dǎo)致的不同法律責(zé)任進行了論證。

      一、三種行為的一般表現(xiàn)形式及法律性質(zhì)

　　建筑企業(yè)內(nèi)部承包是我國建筑市場的一個特色，其符合我國建筑市場勞動力密集型的特點，也是促進建筑市場繁榮的一個重要力量，但在法律層面，關(guān)于建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)及法律效力存在很多爭議，立法上也不夠完善。內(nèi)部承包在實際操作過程中，各地都不一致，也出現(xiàn)了形形色色的以內(nèi)部承包為名掩蓋掛靠、轉(zhuǎn)包的非法行為，偏離了內(nèi)部承包的初衷。

　?。ㄒ唬﹥?nèi)部承包的表現(xiàn)形式及法律性質(zhì)

　　內(nèi)部承包是我國建筑市場的一個特色，在一段時間內(nèi)促進了建筑市場的快速發(fā)展和繁榮。內(nèi)部承包最早起源于1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》，該規(guī)定第2條提到施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。

　　在實踐操作中，內(nèi)部承包合同的一般表現(xiàn)形式有兩種，一種是建筑企業(yè)與內(nèi)部職工簽訂一份協(xié)議，約定內(nèi)部員工享有的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)完成企業(yè)一定定額的工作任務(wù)。另一種是建筑企業(yè)將自身的業(yè)務(wù)分割為若干部門，按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)適度分離的原則，以承包經(jīng)營合同的形式，明確企業(yè)與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使承包人在承包期內(nèi)自主經(jīng)營，自負盈虧的一種經(jīng)營管理形式。

　　然而，上述規(guī)定只是行政部門的指導(dǎo)意見，并未在法律層面確認該協(xié)議的性質(zhì)。在法律層面，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)及法律效力一直存在爭議。主要爭議有兩個，一是內(nèi)部承包合同是受合同法調(diào)整還是受勞動法調(diào)整；二是內(nèi)部承包合同的承包人是否享有實際施工人地位和相關(guān)訴權(quán)。關(guān)于這兩點的爭論，筆者持如下觀點：

　　第一，內(nèi)部承包合同符合合同構(gòu)成要件，應(yīng)受合同法調(diào)整。

　　之所以出現(xiàn)內(nèi)部承包合同法律性質(zhì)的爭議，主要是因為內(nèi)部承包合同的雙方，一方是用人單位，一方是勞動者，因雙方的法律地位是否平等而導(dǎo)致爭議。主張受勞動法調(diào)整的理由是內(nèi)部承包合同的簽約雙方是管理與被管理的關(guān)系，不是平等民事主體，合同內(nèi)容是企業(yè)內(nèi)部的管理措施，合同本質(zhì)上是勞動合同的補充。主張受合同法調(diào)整的理由是內(nèi)部承包合同是簽約雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽約，地位平等，合同內(nèi)容具有等價有償?shù)奶攸c，已經(jīng)超出了勞動法的調(diào)整范圍，屬于私法范疇，應(yīng)受合同法調(diào)整。筆者認同內(nèi)部承包合同應(yīng)受合同法調(diào)整。首先，勞動法保護的是勞動者的基本權(quán)益不受侵害，包括休息權(quán)、身體健康權(quán)、勞動報酬權(quán)等，并未涉及勞資雙方的其他經(jīng)濟關(guān)系，也沒有排除雙方簽訂合同的權(quán)利，因此不能說雙方簽訂的合同應(yīng)受勞動法調(diào)整。其次，上述三部門出臺規(guī)定的時間是1987年，而勞動法的出臺時間是1994年。從時間上來看，三部門出臺規(guī)定時沒有受勞動法調(diào)整的意圖。而合同法出臺之前，早在1982年就已經(jīng)出臺《經(jīng)濟合同法》，內(nèi)部承包合同符合經(jīng)濟合同法的構(gòu)成要件，應(yīng)受經(jīng)濟合同法的調(diào)整。

　　第二，內(nèi)部承包合同的承包人不享有實際施工人地位，其訴權(quán)應(yīng)根據(jù)具體情況確定。

　　實際施工人是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中使用的一個新名詞，在合同無效情形下適用，而施工人又并非施工合同相對方的情形。從這一點看，內(nèi)部承包合同的承包人就不是實際施工人，而只能稱為施工人。而從工程施工合同合法有效來看，內(nèi)部承包人也不具有獨立起訴發(fā)包人的權(quán)利，但并非完全排除其訴權(quán)。

　　1、內(nèi)部承包人不能基于實際施工人身份起訴發(fā)包人。如上文所述，內(nèi)部承包人不具有實際施工人身份，而是代表承包人行使建筑工程承包合同的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。其重要特征是內(nèi)部承包人與承包人相對于發(fā)包人的一體性，內(nèi)部承包人的人員、機具和資金均來源于承包人。此時，內(nèi)部承包人是受建筑企業(yè)委派的施工人，對建筑企業(yè)負責(zé)，履行建筑工程施工合同的權(quán)利義務(wù)。內(nèi)部承包人并非獨立第三方，不能基于實際施工人身份起訴發(fā)包人。

　　2、內(nèi)部承包人可以就內(nèi)部承包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系起訴建筑企業(yè)，但不應(yīng)將發(fā)包人列為被告。內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)之間的內(nèi)部承包合同合法有效，受法律保護，受合同法調(diào)整，雙方均為合法平等的民事主體。如對履行內(nèi)部承包合同發(fā)生爭議，雙方均有訴權(quán)。但雙方均不能將發(fā)包人列為被告，因為發(fā)包人不是合同相對方；雖然涉及發(fā)包工程，但爭議內(nèi)容不是由發(fā)承包雙方簽訂的建筑工程施工合同約定，而是由內(nèi)部承包合同約定，因此，發(fā)包人不是適格被告。內(nèi)部承包合同糾紛也不宜列發(fā)包人為第三人，因為根據(jù)民訴法的規(guī)定，第三人無論是有獨立請求權(quán)還是無獨立請求權(quán)，都會因案件的審理或處理與其有利害關(guān)系。內(nèi)部承包合同糾紛的審理是對建筑工程施工合同一方權(quán)益的內(nèi)部分配問題進行審理，本質(zhì)上不會對合同另一方的發(fā)包人有利害關(guān)系。

　　3、內(nèi)部承包人可以基于代位權(quán)起訴發(fā)包人?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，從這一法條看，內(nèi)部承包人作為建筑企業(yè)的債權(quán)人在建筑企業(yè)怠于履行對發(fā)包人的債權(quán)影響到內(nèi)部承包人的利益時，內(nèi)部承包人可以行使代位權(quán)起訴發(fā)包人。但基于代位權(quán)起訴發(fā)包人是有限制的，與掛靠轉(zhuǎn)包等情形下實際施工人起訴發(fā)包人有本質(zhì)的不同，體現(xiàn)在：（1）實際施工人的前提是合同無效，實際施工人起訴發(fā)包人也無需建筑企業(yè)怠于履行債權(quán)，本質(zhì)上是基于等價有償?shù)脑瓌t請求發(fā)包人履行債務(wù)；（2）掛靠、轉(zhuǎn)包等情形下，發(fā)包人與建筑企業(yè)簽訂的工程施工合同無效，因建筑企業(yè)并未實際參與施工或管理，從而喪失了獨立的訴訟地位，轉(zhuǎn)而由實際施工人取得，這一點與內(nèi)部承包不同，內(nèi)部承包模式下建筑企業(yè)自始至終均有訴權(quán)。

　?。ǘ┮詢?nèi)部承包為名實質(zhì)為掛靠、轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及法律后果

　　雖然法律明文規(guī)定掛靠、轉(zhuǎn)包的行為的違法性，但實際操作中掛靠、轉(zhuǎn)包行為層出不窮，隱蔽性也越來越強，其中最具隱蔽的一種做法便是假借訂立內(nèi)部承包合同，實為掛靠、轉(zhuǎn)包的行為。很多建筑企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險，采用長期與掛靠人和受轉(zhuǎn)包人簽訂用工合同，所有工程的權(quán)利義務(wù)均由實際施工人承擔(dān)，包括人員組織、施工機械租賃和購買以及資金籌集甚至承攬項目等都由實際施工人完成，這種做法隱蔽性極強。由于無法核實是否是掛靠、轉(zhuǎn)包，目前發(fā)包人采用的普遍做法是提高資質(zhì)等級以盡可能規(guī)避風(fēng)險，而這樣的風(fēng)險規(guī)避方式又進一步導(dǎo)致資質(zhì)高消費現(xiàn)象泛濫，導(dǎo)致低資質(zhì)企業(yè)業(yè)務(wù)不足，被迫掛靠更高資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬項目，嚴重擾亂了建筑施工行業(yè)的秩序。

　　對于掛靠和轉(zhuǎn)包，《建筑法》、《合同法》等法律明文規(guī)定其為禁止性行為，因其行為的普遍性，最高院相關(guān)司法解釋并沒有機械地照搬法條認定掛靠和轉(zhuǎn)包涉及的建筑工程合同無效，而是從《合同法》的立法精神處罰，盡量保護合同雙方當(dāng)事人的真實意思表示，盡量減少對合同無效的認定。最高院司法解釋將掛靠和轉(zhuǎn)包分為兩種情況分別規(guī)定了合同的效力及相關(guān)法律責(zé)任。

　　《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。本條規(guī)定即是對掛靠的禁止性規(guī)定?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定的合同無效，照此邏輯推斷，掛靠合同應(yīng)屬無效，最高法院的相關(guān)司法解釋也確認掛靠合同無效。

　　《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。這一條規(guī)定也是對轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定。但最高院的司法解釋并沒有機械地認定轉(zhuǎn)包合同無效，因轉(zhuǎn)包合同在招標(biāo)階段，發(fā)承包雙方均具有合法地位，建筑工程施工合同的訂立符合雙方的真實意思表示，應(yīng)為有效合同。在工程轉(zhuǎn)包后，司法解釋認定該轉(zhuǎn)包行為無效，發(fā)包人享有發(fā)承包雙方簽訂的建筑工程施工合同的解除權(quán)。

　　根據(jù)《民法通則》及最高院相關(guān)司法解釋，對于因掛靠、轉(zhuǎn)包行為產(chǎn)生的非法所得，人民法院可以予以收繳。

      二、掛靠、轉(zhuǎn)包的法律認定條件分析

　　對于掛靠、轉(zhuǎn)包的認定，法律并沒有明確規(guī)定認定條件，但建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》的通知（建建[1999]53號文件）的附件明確了轉(zhuǎn)包和掛靠的認定條件。

　　上述《通知》對轉(zhuǎn)包的認定條件為：根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設(shè)部《關(guān)于進一步加強工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

　　《通知》對掛靠的認定條件有三項，分別是：1、有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；2、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；3、有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

　　各地各級法院在審判實踐的基礎(chǔ)上總結(jié)了掛靠和轉(zhuǎn)包的行為認定條件。其中對轉(zhuǎn)包的認定相對比較一致，而對掛靠的認定條件則存在一些差別，總體上都是從施工人與建筑企業(yè)之間的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)狀況、財務(wù)管理情況和人事管理情況的角度去。

　　筆者在參考上述《通知》的規(guī)定和各地法院的認定條件，提出如下四個方面的掛靠轉(zhuǎn)包行為認定條件，供參考。

　　第一，承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒有任何人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份，可以依據(jù)勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等情況綜合認定。對于隱蔽性極強的短期錄用應(yīng)詳細調(diào)查勞動合同的真實性和工資發(fā)放情況，結(jié)合資金流水等財務(wù)情況綜合認定。

　　第二，建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面能否加以實質(zhì)性管理和監(jiān)督。內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)能對工程項目加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而在轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大風(fēng)險。

　　第三，能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、掛靠顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。這一點可以從建筑企業(yè)的日常運營情況認定，如果該建筑企業(yè)主要從事借用資質(zhì)用于盈利的，基本可以認定其所承攬的所有項目均存在掛靠或轉(zhuǎn)包行為。

　　第四，財務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務(wù)，在財務(wù)上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。

　　當(dāng)前，建筑工程施工行業(yè)亂象叢生，因建筑工程施工合同發(fā)承包及簽約不規(guī)范造成的合同糾紛案件與日俱增。但凡建筑工程合同出現(xiàn)糾紛，相當(dāng)一部分案件都存在施工人是否構(gòu)成內(nèi)部承包、掛靠或是非法轉(zhuǎn)包的認定問題。由于內(nèi)部承包屬于合法地位，而掛靠和轉(zhuǎn)包則為法律所禁止，所以當(dāng)下名為內(nèi)部承包實為掛靠、轉(zhuǎn)包的情形相當(dāng)普遍。如何準(zhǔn)確區(qū)分施工人是內(nèi)部承包還是掛靠、非法轉(zhuǎn)包，對于案件的定性以及施工人是否具有訴權(quán)等問題起著決定性的作用。本文通過對內(nèi)部承包、掛靠和非法轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定條件進行研究，并對三種行為可能導(dǎo)致的不同法律責(zé)任進行了論證。

      一、三種行為的一般表現(xiàn)形式及法律性質(zhì)

　　建筑企業(yè)內(nèi)部承包是我國建筑市場的一個特色，其符合我國建筑市場勞動力密集型的特點，也是促進建筑市場繁榮的一個重要力量，但在法律層面，關(guān)于建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)及法律效力存在很多爭議，立法上也不夠完善。內(nèi)部承包在實際操作過程中，各地都不一致，也出現(xiàn)了形形色色的以內(nèi)部承包為名掩蓋掛靠、轉(zhuǎn)包的非法行為，偏離了內(nèi)部承包的初衷。

　?。ㄒ唬﹥?nèi)部承包的表現(xiàn)形式及法律性質(zhì)

　　內(nèi)部承包是我國建筑市場的一個特色，在一段時間內(nèi)促進了建筑市場的快速發(fā)展和繁榮。內(nèi)部承包最早起源于1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》，該規(guī)定第2條提到施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。

　　在實踐操作中，內(nèi)部承包合同的一般表現(xiàn)形式有兩種，一種是建筑企業(yè)與內(nèi)部職工簽訂一份協(xié)議，約定內(nèi)部員工享有的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)完成企業(yè)一定定額的工作任務(wù)。另一種是建筑企業(yè)將自身的業(yè)務(wù)分割為若干部門，按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)適度分離的原則，以承包經(jīng)營合同的形式，明確企業(yè)與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使承包人在承包期內(nèi)自主經(jīng)營，自負盈虧的一種經(jīng)營管理形式。

　　然而，上述規(guī)定只是行政部門的指導(dǎo)意見，并未在法律層面確認該協(xié)議的性質(zhì)。在法律層面，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)及法律效力一直存在爭議。主要爭議有兩個，一是內(nèi)部承包合同是受合同法調(diào)整還是受勞動法調(diào)整；二是內(nèi)部承包合同的承包人是否享有實際施工人地位和相關(guān)訴權(quán)。關(guān)于這兩點的爭論，筆者持如下觀點：

　　第一，內(nèi)部承包合同符合合同構(gòu)成要件，應(yīng)受合同法調(diào)整。

　　之所以出現(xiàn)內(nèi)部承包合同法律性質(zhì)的爭議，主要是因為內(nèi)部承包合同的雙方，一方是用人單位，一方是勞動者，因雙方的法律地位是否平等而導(dǎo)致爭議。主張受勞動法調(diào)整的理由是內(nèi)部承包合同的簽約雙方是管理與被管理的關(guān)系，不是平等民事主體，合同內(nèi)容是企業(yè)內(nèi)部的管理措施，合同本質(zhì)上是勞動合同的補充。主張受合同法調(diào)整的理由是內(nèi)部承包合同是簽約雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽約，地位平等，合同內(nèi)容具有等價有償?shù)奶攸c，已經(jīng)超出了勞動法的調(diào)整范圍，屬于私法范疇，應(yīng)受合同法調(diào)整。筆者認同內(nèi)部承包合同應(yīng)受合同法調(diào)整。首先，勞動法保護的是勞動者的基本權(quán)益不受侵害，包括休息權(quán)、身體健康權(quán)、勞動報酬權(quán)等，并未涉及勞資雙方的其他經(jīng)濟關(guān)系，也沒有排除雙方簽訂合同的權(quán)利，因此不能說雙方簽訂的合同應(yīng)受勞動法調(diào)整。其次，上述三部門出臺規(guī)定的時間是1987年，而勞動法的出臺時間是1994年。從時間上來看，三部門出臺規(guī)定時沒有受勞動法調(diào)整的意圖。而合同法出臺之前，早在1982年就已經(jīng)出臺《經(jīng)濟合同法》，內(nèi)部承包合同符合經(jīng)濟合同法的構(gòu)成要件，應(yīng)受經(jīng)濟合同法的調(diào)整。

　　第二，內(nèi)部承包合同的承包人不享有實際施工人地位，其訴權(quán)應(yīng)根據(jù)具體情況確定。

　　實際施工人是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中使用的一個新名詞，在合同無效情形下適用，而施工人又并非施工合同相對方的情形。從這一點看，內(nèi)部承包合同的承包人就不是實際施工人，而只能稱為施工人。而從工程施工合同合法有效來看，內(nèi)部承包人也不具有獨立起訴發(fā)包人的權(quán)利，但并非完全排除其訴權(quán)。

　　1、內(nèi)部承包人不能基于實際施工人身份起訴發(fā)包人。如上文所述，內(nèi)部承包人不具有實際施工人身份，而是代表承包人行使建筑工程承包合同的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。其重要特征是內(nèi)部承包人與承包人相對于發(fā)包人的一體性，內(nèi)部承包人的人員、機具和資金均來源于承包人。此時，內(nèi)部承包人是受建筑企業(yè)委派的施工人，對建筑企業(yè)負責(zé)，履行建筑工程施工合同的權(quán)利義務(wù)。內(nèi)部承包人并非獨立第三方，不能基于實際施工人身份起訴發(fā)包人。

　　2、內(nèi)部承包人可以就內(nèi)部承包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系起訴建筑企業(yè)，但不應(yīng)將發(fā)包人列為被告。內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)之間的內(nèi)部承包合同合法有效，受法律保護，受合同法調(diào)整，雙方均為合法平等的民事主體。如對履行內(nèi)部承包合同發(fā)生爭議，雙方均有訴權(quán)。但雙方均不能將發(fā)包人列為被告，因為發(fā)包人不是合同相對方；雖然涉及發(fā)包工程，但爭議內(nèi)容不是由發(fā)承包雙方簽訂的建筑工程施工合同約定，而是由內(nèi)部承包合同約定，因此，發(fā)包人不是適格被告。內(nèi)部承包合同糾紛也不宜列發(fā)包人為第三人，因為根據(jù)民訴法的規(guī)定，第三人無論是有獨立請求權(quán)還是無獨立請求權(quán)，都會因案件的審理或處理與其有利害關(guān)系。內(nèi)部承包合同糾紛的審理是對建筑工程施工合同一方權(quán)益的內(nèi)部分配問題進行審理，本質(zhì)上不會對合同另一方的發(fā)包人有利害關(guān)系。

　　3、內(nèi)部承包人可以基于代位權(quán)起訴發(fā)包人?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，從這一法條看，內(nèi)部承包人作為建筑企業(yè)的債權(quán)人在建筑企業(yè)怠于履行對發(fā)包人的債權(quán)影響到內(nèi)部承包人的利益時，內(nèi)部承包人可以行使代位權(quán)起訴發(fā)包人。但基于代位權(quán)起訴發(fā)包人是有限制的，與掛靠轉(zhuǎn)包等情形下實際施工人起訴發(fā)包人有本質(zhì)的不同，體現(xiàn)在：（1）實際施工人的前提是合同無效，實際施工人起訴發(fā)包人也無需建筑企業(yè)怠于履行債權(quán)，本質(zhì)上是基于等價有償?shù)脑瓌t請求發(fā)包人履行債務(wù)；（2）掛靠、轉(zhuǎn)包等情形下，發(fā)包人與建筑企業(yè)簽訂的工程施工合同無效，因建筑企業(yè)并未實際參與施工或管理，從而喪失了獨立的訴訟地位，轉(zhuǎn)而由實際施工人取得，這一點與內(nèi)部承包不同，內(nèi)部承包模式下建筑企業(yè)自始至終均有訴權(quán)。

　　（二）以內(nèi)部承包為名實質(zhì)為掛靠、轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及法律后果

　　雖然法律明文規(guī)定掛靠、轉(zhuǎn)包的行為的違法性，但實際操作中掛靠、轉(zhuǎn)包行為層出不窮，隱蔽性也越來越強，其中最具隱蔽的一種做法便是假借訂立內(nèi)部承包合同，實為掛靠、轉(zhuǎn)包的行為。很多建筑企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險，采用長期與掛靠人和受轉(zhuǎn)包人簽訂用工合同，所有工程的權(quán)利義務(wù)均由實際施工人承擔(dān)，包括人員組織、施工機械租賃和購買以及資金籌集甚至承攬項目等都由實際施工人完成，這種做法隱蔽性極強。由于無法核實是否是掛靠、轉(zhuǎn)包，目前發(fā)包人采用的普遍做法是提高資質(zhì)等級以盡可能規(guī)避風(fēng)險，而這樣的風(fēng)險規(guī)避方式又進一步導(dǎo)致資質(zhì)高消費現(xiàn)象泛濫，導(dǎo)致低資質(zhì)企業(yè)業(yè)務(wù)不足，被迫掛靠更高資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬項目，嚴重擾亂了建筑施工行業(yè)的秩序。

　　對于掛靠和轉(zhuǎn)包，《建筑法》、《合同法》等法律明文規(guī)定其為禁止性行為，因其行為的普遍性，最高院相關(guān)司法解釋并沒有機械地照搬法條認定掛靠和轉(zhuǎn)包涉及的建筑工程合同無效，而是從《合同法》的立法精神處罰，盡量保護合同雙方當(dāng)事人的真實意思表示，盡量減少對合同無效的認定。最高院司法解釋將掛靠和轉(zhuǎn)包分為兩種情況分別規(guī)定了合同的效力及相關(guān)法律責(zé)任。

　　《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。本條規(guī)定即是對掛靠的禁止性規(guī)定?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定的合同無效，照此邏輯推斷，掛靠合同應(yīng)屬無效，最高法院的相關(guān)司法解釋也確認掛靠合同無效。

　　《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。這一條規(guī)定也是對轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定。但最高院的司法解釋并沒有機械地認定轉(zhuǎn)包合同無效，因轉(zhuǎn)包合同在招標(biāo)階段，發(fā)承包雙方均具有合法地位，建筑工程施工合同的訂立符合雙方的真實意思表示，應(yīng)為有效合同。在工程轉(zhuǎn)包后，司法解釋認定該轉(zhuǎn)包行為無效，發(fā)包人享有發(fā)承包雙方簽訂的建筑工程施工合同的解除權(quán)。

　　根據(jù)《民法通則》及最高院相關(guān)司法解釋，對于因掛靠、轉(zhuǎn)包行為產(chǎn)生的非法所得，人民法院可以予以收繳。

      二、掛靠、轉(zhuǎn)包的法律認定條件分析

　　對于掛靠、轉(zhuǎn)包的認定，法律并沒有明確規(guī)定認定條件，但建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》的通知（建建[1999]53號文件）的附件明確了轉(zhuǎn)包和掛靠的認定條件。

　　上述《通知》對轉(zhuǎn)包的認定條件為：根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設(shè)部《關(guān)于進一步加強工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

　　《通知》對掛靠的認定條件有三項，分別是：1、有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；2、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；3、有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

　　各地各級法院在審判實踐的基礎(chǔ)上總結(jié)了掛靠和轉(zhuǎn)包的行為認定條件。其中對轉(zhuǎn)包的認定相對比較一致，而對掛靠的認定條件則存在一些差別，總體上都是從施工人與建筑企業(yè)之間的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)狀況、財務(wù)管理情況和人事管理情況的角度去。

　　筆者在參考上述《通知》的規(guī)定和各地法院的認定條件，提出如下四個方面的掛靠轉(zhuǎn)包行為認定條件，供參考。

　　第一，承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒有任何人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份，可以依據(jù)勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等情況綜合認定。對于隱蔽性極強的短期錄用應(yīng)詳細調(diào)查勞動合同的真實性和工資發(fā)放情況，結(jié)合資金流水等財務(wù)情況綜合認定。

　　第二，建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面能否加以實質(zhì)性管理和監(jiān)督。內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)能對工程項目加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而在轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大風(fēng)險。

　　第三，能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、掛靠顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。這一點可以從建筑企業(yè)的日常運營情況認定，如果該建筑企業(yè)主要從事借用資質(zhì)用于盈利的，基本可以認定其所承攬的所有項目均存在掛靠或轉(zhuǎn)包行為。

　　第四，財務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務(wù)，在財務(wù)上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。