以房屋抵付工程款（以下簡稱“以房抵款”）,是指建設(shè)單位（主要是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）將建設(shè)工程發(fā)包給建筑承包商，承包商完成施工后，建設(shè)單位由于某種原因不能按合同約定支付工程款，通過協(xié)議方式將其所有的或已建成尚未出售或?qū)砟硶r建成的房屋抵付給承包商，代替以貨幣形式支付工程款，從而履行工程款支付義務(wù)的行為。

受宏觀經(jīng)濟環(huán)境和房地產(chǎn)調(diào)控等因素影響，不少房地產(chǎn)開發(fā)商出現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)不力甚至資金鏈斷裂的情況，直接影響到后續(xù)工程款的支付。

據(jù)住建部公布的2016年1-9月份建筑業(yè)特級、一級企業(yè)調(diào)查統(tǒng)計快報顯示，7391家特、一級施工企業(yè)累計應(yīng)收工程款總額達到22766億元，比同期增長14.8%，其中竣工工程應(yīng)收工程款累計8076億元，比同期增長14.9%，大大高于5.7%的營業(yè)收入增速。

在這樣的背景下，建筑施工企業(yè)接受以房抵款，既是無奈之舉，也是一種有效地止損措施。

一、以房抵款的常見情形及其法律分析

建設(shè)工程施工合同是一種約定承包人依約完成工程項目施工，發(fā)包人依約支付工程價款的合同。因承包人完成全部或部分施工任務(wù)，則在承包人與發(fā)包人之間產(chǎn)生金錢債務(wù)關(guān)系，雙方約定以特定物替代原金錢債務(wù)的清償。實務(wù)上將該種替代履行債務(wù)的方式稱為以物抵債。

　　在當前建筑市場的實踐中，大致有以下幾種常見的以房屋抵付工程款的情況：

第一種情形：承包商在招投標階段作出“以房抵款”承諾。

　　常見的做法有三種：

筆者認為，前兩種做法可以視作為招標條件的組成部分，從我國現(xiàn)行招投標法律法規(guī)來看，并未作出禁止性規(guī)定，雖與行業(yè)交易慣例，即以貨幣支付工程對價的方式不符，但其法律效力應(yīng)屬有效。而第三種做法，由于招標人未將“以房抵款”設(shè)置為招標條件，而是投標后對投標人提出新的要求，涉嫌違反《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，可能構(gòu)成“訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，從而導(dǎo)致合同無效。

第二種情形：承包商在招投標階段作出購買業(yè)主指定房屋承諾

　　近期，這種做法在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為業(yè)主的工程項目中較多出現(xiàn)，具體表現(xiàn)形式為業(yè)主在招標文件中專門設(shè)置“購房承諾書”。比如，要求投標人承諾同意以不少于項目結(jié)算價款的10-20%購買招標人指定的房屋。投標人在提交投標文件時一并提交承諾書，作為投標人響應(yīng)招標文件的關(guān)鍵性內(nèi)容。

　　筆者認為，這種做法在本質(zhì)上還是屬于招標條件的一部分，實質(zhì)就是招標人利用其市場優(yōu)勢地位進行“強買強賣”或以此轉(zhuǎn)移自身的商業(yè)風(fēng)險。從商業(yè)道德上講是不應(yīng)被提倡，甚至有點惡劣的，但在法律層面確實并不被禁止。

第三種情形：施工過程中業(yè)主因資金困難，與承包商簽訂“以房抵工程款”協(xié)議，約定以指定的房產(chǎn)直接抵償拖欠的工程款。

第四種情形：施工過程中業(yè)主因資金困難，與承包商簽訂“以房抵工程款”協(xié)議，同時訂立商品房買賣合同，約定如業(yè)主未能按期支付工程款的，則履行買賣合同，以買賣價款抵償應(yīng)付工程款，如果業(yè)主按期付款的，則買賣合同不予履行。

上述兩種情形下，“以房抵工程款”協(xié)議通常簽訂在全部或部分工程款付款期限到期前，根據(jù)目前司法實踐中的主流觀點認為債務(wù)清償期屆滿前的以房抵債違反了《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

最高人民法院民事審判第二庭庭長楊臨萍于12月24日《最高人民法院關(guān)于當前商事審判工作中的若干具體問題》的講話中明確指出：“債權(quán)人與債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權(quán)尚未到期，債權(quán)數(shù)額與抵債物的價值可能存在較大差距。

如果此時直接認定該約定有效，可能會導(dǎo)致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應(yīng)參照《物權(quán)法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，不確認該種情形下簽訂的以物抵債協(xié)議的效力?！?nbsp;

但是，如果當事人在債務(wù)未屆清償期之前達成以物抵債的協(xié)議，同時明確約定在債務(wù)清償期屆滿時應(yīng)進行清算，該以物抵債協(xié)議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權(quán)人的效力?！督K省高級人民法院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》和《上海高院關(guān)于涉房地產(chǎn)案件最新觀點匯總（2014）》均持該觀點。

第五種情形：建設(shè)工程已經(jīng)完成竣工結(jié)算，并且付款期限已經(jīng)屆滿，業(yè)主無力支付拖欠工程款，承包商與業(yè)主簽訂還款協(xié)議，同時訂立商品房買賣合同，約定如業(yè)主未能按協(xié)議約定期限支付工程款的，則履行買賣合同，以買賣價款抵償應(yīng)付工程款，如果業(yè)主按期付款的，則買賣合同不予履行。

第六種情形：建設(shè)工程已經(jīng)完成竣工結(jié)算，并且付款期限已經(jīng)屆滿，業(yè)主無力支付拖欠工程款，業(yè)主與承包商簽訂以商品房直接折抵工程款的協(xié)議。

上述兩種情況均屬于債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債，對后一種情形目前國內(nèi)法律界和實務(wù)界較為統(tǒng)一的觀點認為，債務(wù)履行期屆滿后的以房抵債協(xié)議屬于代物清償，即債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。最高法院認為，債務(wù)履行期屆滿后，債權(quán)的數(shù)額就得以確定，在此基礎(chǔ)上達成的以物抵債協(xié)議，一般不會存在顯失公平的問題。

在以物抵債行為不存在違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情形下，應(yīng)當尊重當事人的意思自治。

而對前一種情形則存在一定爭議。有的認為，該方式為以買賣形式進行擔(dān)保（買賣型擔(dān)保），違反了物權(quán)法定的原則，應(yīng)屬無效。目前更多觀點認為協(xié)議有效，但必須清算，且不得對抗其他擔(dān)保物權(quán)。

比如，最高人民法院民二庭金麗娟法官在《商事審判指導(dǎo)》總第38輯中撰文認為，買賣型擔(dān)保方式并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，符合當事人之間的真實意思表示，認可其效力，但應(yīng)當進行清算。

同時，擔(dān)保人用以擔(dān)保的房屋已經(jīng)設(shè)置了抵押，并進行了抵押登記的情況下，又設(shè)置買賣型擔(dān)保權(quán)的情形。在未征得抵押權(quán)人同意的情況下，應(yīng)遵循抵押權(quán)優(yōu)先原則。

第七種情形：雙方已經(jīng)就拖欠工程款發(fā)生訴訟糾紛，在訴訟過程中當事人協(xié)商達成“以房抵工程款”協(xié)議，約定直接以指定的房產(chǎn)折價歸承包商，用以清償拖欠的工程款。

對于訴訟中當事人要求確認其自行達成的以物抵債協(xié)議，各地法院基于不同認識，做法不一。

筆者認為，江蘇省高級人民法院的做法較為合理。該院認為，“在債權(quán)債務(wù)案件訴訟過程中，當事人自愿達成以物抵債協(xié)議，并要求法院制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)不予支持，對當事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)審理。

”該觀點的實質(zhì)就是“以物抵債協(xié)議屬于當事人對債權(quán)債務(wù)進行自由處分的范疇，法院只對當事人之間的原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行審理，而不介入債權(quán)的實現(xiàn)方式或債務(wù)的履行方式”。

二、承包商在以房抵款實務(wù)操作中應(yīng)當注意的幾個問題

如前文所述，以房抵工程款在法律層面存在較多不確定性風(fēng)險，建筑承包商更需要在實務(wù)層面審慎操作，盡可能地避免風(fēng)險，重點應(yīng)關(guān)注以下幾個問題：

第一，重視對工程款支付期限是否屆滿的確認

由于債務(wù)履行期限是否屆滿關(guān)系到以房抵款協(xié)議的有效性，特別是債權(quán)到期前簽訂的以房抵款協(xié)議，觸及《物權(quán)法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，如處理不慎，將導(dǎo)致協(xié)議無效。因此，承包商的簽訂以房抵款協(xié)議前必須對本單位與業(yè)主之間的工程款債權(quán)債務(wù)進行全面梳理、分析，準確區(qū)分進度款、結(jié)算款、質(zhì)量保證金等不同性質(zhì)的款項，列出每一筆債權(quán)的到期日。實踐中一般認為，以房抵款有效的前提條件是工程質(zhì)量合格并已達成結(jié)算協(xié)議。

因此，對已經(jīng)到期的債權(quán)可以通過辦理過程結(jié)算等方式加以鎖定，對涉及結(jié)算款的，要以施工合同所約定的付款日或付款條件為依據(jù)，逐筆進行甄別；對質(zhì)量保證金部分的款項，要結(jié)合實際竣工日期、保留期限等約定，準確界定債權(quán)到期日。在一定情況下，為保證以房抵款協(xié)議的有效性，一攬子解決拖欠款并有效止損，可通過與業(yè)主協(xié)議解除合同或簽訂補充協(xié)議等方式，使債權(quán)提前到期，以有效防范風(fēng)險。

第二，重視做好抵債房產(chǎn)合規(guī)性的盡職調(diào)查

承包商在簽訂以房抵款協(xié)議簽，應(yīng)當對所涉房產(chǎn)進行充分的盡職調(diào)查，重點要關(guān)注四個方面：

第三，重視規(guī)范簽訂以房抵款協(xié)議

一是要在以房抵款協(xié)議中明確用以抵付工程款的具體房屋。明確約定具體的樓盤名稱、地址、樓號、房號、面積等內(nèi)容，最好附圖，以免在實際執(zhí)行中產(chǎn)生爭議。

二是要明確抵付工程款的房屋價格和面積計算方式。約定的價格應(yīng)當在相對合理、公允的前提下要求開發(fā)商給予一定比例的優(yōu)惠，以防將來可能面臨的房產(chǎn)貶值的風(fēng)險。在面積計算方式上則應(yīng)明確以房屋建筑面積還是以房屋使用面積進行計算,避免出現(xiàn)扯皮。

三是要明確實際拖欠工程款與用以抵付的房屋價款之間差額的處理方式。實踐中，實際拖欠的工程款與用以抵付的房屋價款很難完全一致，必然出現(xiàn)一定的差額，因此在以房抵款協(xié)議中一定要明確此差額如何處理的方式或原則。

四是要明確房屋的交付期限。以房抵款協(xié)議應(yīng)當對開發(fā)商辦理預(yù)告登記、產(chǎn)權(quán)過戶、房屋交付等期限進行明確約定，防止開發(fā)商久拖不辦，或以此為手段進行反悔。如果承包商需要尋找其他購房者與業(yè)主簽訂《商品房買賣合同》的，應(yīng)當在協(xié)議中加以明確。

五是明確以房抵款的涉稅處理和發(fā)票開具問題。營改增后，房地產(chǎn)企業(yè)以房抵工程款視同不動產(chǎn)銷售，而建筑施工企業(yè)取得房產(chǎn)則屬于購買不動產(chǎn)，與建筑施工合同銷售建筑服務(wù)的內(nèi)容之間存在明顯的差異，可能導(dǎo)致施工企業(yè)在增值稅抵扣上的不確定性和稅負的增加。此外，實際操作中還可能涉及在房產(chǎn)交易、過戶登記等過程中產(chǎn)生的交易稅費、所得稅、增值稅承擔(dān)問題等。因此，在以房抵款協(xié)議中必須對可能涉及的稅務(wù)處理、稅負承擔(dān)和開具何種發(fā)票等問題做出詳細的約定。

六是明確違約責(zé)任、爭議解決方式和管轄地等要素。考慮到以房抵債在法律層面尚有許多不確定性，承包商應(yīng)在協(xié)議中加大房產(chǎn)企業(yè)的違約成本，防止對方反悔或“一房多賣”等情況，對因開發(fā)商原因?qū)е碌姆慨a(chǎn)不能過戶等情況，應(yīng)當要求對方承擔(dān)高昂的違約責(zé)任，必要時可以要求其提供其他形式的擔(dān)保。同時，為防止可能發(fā)生的爭議，應(yīng)當在爭議解決方式和管轄地等方面做出妥善安排，選擇較為良好的司法環(huán)境。

第四，重視工程款優(yōu)先權(quán)的有效保留

簽訂以房抵款協(xié)議并不代表工程款已經(jīng)收回，為防止止房產(chǎn)企業(yè)在履行以房抵債協(xié)議中隨時反悔而導(dǎo)致超過6個月的優(yōu)先權(quán)行使期限，承包商可以在通過在工程竣工后6個月內(nèi)發(fā)函主張工程款優(yōu)先權(quán)等方式，在一定程度上保留優(yōu)先權(quán)，以防在極端情況下債權(quán)的安全性。

第五，重視及時辦理預(yù)告登記和物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)

以房抵款協(xié)議本身并不產(chǎn)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，基于代物清償?shù)囊镄?，對尚未實際履行的以物抵債協(xié)議法院不予以確認其效力。因此，在簽訂以房抵款協(xié)議并同時簽訂房屋買賣合同后，首先應(yīng)及時辦理房產(chǎn)預(yù)告登記，鎖定物權(quán)，并保持該預(yù)告登記始終處于有效狀態(tài)。

根據(jù)《物權(quán)法》及其司法解釋的規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。其次，一旦具備房產(chǎn)所有權(quán)過戶條件的，應(yīng)當及時辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，真正成為房產(chǎn)的“主人”。