來源：建筑時報

作者：朱樹英

編輯整理：在線

面對中海外戰(zhàn)略所帶來的巨大國際工程承包市場，中國大小建筑企業(yè)千軍萬馬一起“走出去”，在國際市場里與成熟老到的國際建筑承包企業(yè)一較高下，建筑企業(yè)絕對要保持清醒的法律頭腦，必須充分理解大機(jī)遇蘊(yùn)含的大風(fēng)險。

下文中將要提到的兩個失敗案例，就是因企業(yè)不注重防控法律風(fēng)險而造成的。

案例一：施工合同簽訂失誤——中海外波蘭高速公路項(xiàng)目被巨額索賠

波蘭高速公路項(xiàng)目

2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標(biāo)，中國海外工程有限公司(下稱中海外)，與國內(nèi)四家公司組成的聯(lián)合體以4.4億美元的價格中標(biāo)A、C兩個標(biāo)段(約49公里)，幾乎比其它公司的報價低一半，連波蘭政府預(yù)算的28億茲羅提(約合10億美元)的一半都不到。中海外在沒有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤?、?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重，最終不得不撂荒走人。中海外在該項(xiàng)目中的主要問題如下：

第一，對東道國的投資環(huán)境未做充分了解，試圖用“低價”戰(zhàn)略獲取項(xiàng)目。

但是，一方面，中海外對東道國的國情及法律狀況不夠了解。例如，波蘭A2項(xiàng)目施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外大量的精力，事實(shí)上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。早在2007年2月，波蘭公路管理局計劃開工修建一條“波羅的海之道”高速公路，需要通過羅斯布達(dá)河谷，該河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟保護(hù)。后來，由于環(huán)保人士和機(jī)構(gòu)不斷游行抗議，歐洲委員會也發(fā)出警告，波蘭最終解除了合同，并修改方案繞道而行。

另一方面，對東道國市場的研究亦不完善。最典型的就是，在波蘭A2項(xiàng)目中，預(yù)想的勞動力低成本優(yōu)勢不存在：很多設(shè)備需要當(dāng)?shù)赜匈Y質(zhì)的工人操作，無法雇傭中國勞工，亦有很多工程分包給波蘭當(dāng)?shù)氐幕ㄉ?，而按照波蘭勞工法，海外勞工必須按當(dāng)?shù)毓べY水平雇傭。這就導(dǎo)致了人力成本的大大提升。

因此，在本項(xiàng)目中采用“低價”戰(zhàn)略反而給建筑企業(yè)帶來了危機(jī)。

第二，缺乏合同觀念。

國際工程承包的項(xiàng)目投標(biāo)、管理、建設(shè)等是一個系統(tǒng)的法律工程，項(xiàng)目的任何內(nèi)容都要靠法律合同來界定與保障。在波蘭A2項(xiàng)目中，中海外就忽視了合同的重要性，沒有利用合同來規(guī)避風(fēng)險，保護(hù)自己的權(quán)利的意識，最終導(dǎo)致了巨大的損失。

波蘭A2項(xiàng)目招標(biāo)采用國際工程通用的菲迪克合同，中海外中標(biāo)后和波蘭公路管理局簽署的是波蘭語合同，而中海外只是請人翻譯了部分波蘭語合同，英文和中文版本的合同只有內(nèi)容摘要。此外，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語，摘要也翻譯得不盡人意。當(dāng)時中海外急于拿下該項(xiàng)目，認(rèn)為一些工作不必過細(xì)，其中甚至包括關(guān)鍵條款的研究和談判。其中A2項(xiàng)目C標(biāo)段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4紙，但至少有七份合同附件，僅關(guān)于“合同具體條件”的附件就長達(dá)37頁。與菲迪克標(biāo)準(zhǔn)合同相比，中海外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款、設(shè)置了諸多對承包人不利的條款。事后，中海外曾對外表示，這是造成工程失敗的主要因素。

第三，風(fēng)險意識淡薄，風(fēng)險控制機(jī)制不完善。

波蘭A2項(xiàng)目施工伊始，全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇前景堪憂，且同時中標(biāo)的其他路段施工亦未展開，因此原材料供應(yīng)不緊張，價格尚處于低谷。但中海外沒有意識到價格、供給變化很快，沒有及時地與分包商簽訂分包合同、綁定利益，無從規(guī)避價格上漲帶來的風(fēng)險。一年間，由于波蘭經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇以及2012年歐洲杯帶來的建筑業(yè)熱潮，波蘭國內(nèi)一些原材料價格和大型機(jī)械租賃費(fèi)大幅上漲，砂子的價格從8茲羅提/噸飚升至20茲羅提/噸。挖掘設(shè)備的租賃價格也同時上漲了5倍以上。而當(dāng)中海外以原材料、人工、匯率等成本驟升為由向波蘭公路管理局提出對中標(biāo)價格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整時，波蘭公路管理局依據(jù)合同以及波蘭《公共采購法》等相關(guān)法律規(guī)定，拒絕了中海外調(diào)整中標(biāo)價格的要求。事實(shí)上，波蘭《公共采購法》為了避免不正當(dāng)競爭，而禁止承包商在中標(biāo)后對合同金額進(jìn)行“重大修改”。

最終，中海外宣布放棄A2高速公路項(xiàng)目，導(dǎo)致公路無法按期完工。

案例二：合同履約管理亂——中鐵建沙特輕軌項(xiàng)目巨虧42億

沙特麥加輕軌項(xiàng)目

沙特麥加輕軌項(xiàng)目，原本是一條讓整個伊斯林世界振奮的標(biāo)志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25公里，時速最高達(dá)360公里。它的投資建設(shè)是為了避免2004年麥加朝覲時362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總造價17.7億美元的這一項(xiàng)目堪稱近年中東基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。

2009年2月，中國鐵建股份有限公司(下稱中國鐵建)成為圣城輕軌的總承包商，中鐵18局是具體承建公司。2010年9月23日，離竣工還有3個月時，18局董事長因工期延誤在麥加被解職。在此情況下，中國鐵建為全力確保工期進(jìn)度，增加投入了大量人力、物力和財力，項(xiàng)目成本大大超出預(yù)期。工程完成后，作為上市公司的中國鐵建公告稱，麥加輕軌項(xiàng)目將給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤的一半。中國鐵建解釋虧損是由于開工后業(yè)主不斷提出新的功能需求、指令性設(shè)計變更、增加工程量、地下管網(wǎng)建設(shè)和征地拆遷嚴(yán)重滯后等六大原因，導(dǎo)致項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加，計劃工期被嚴(yán)重延遲。又由于中鐵18局合同履約管理水平低下，在施工中沒有及時加強(qiáng)合同履約的簽證索賠的過程管理，沒有積累相應(yīng)的資料，導(dǎo)致工程的簽證索賠未起到增加工程量和工期順延的實(shí)際效果。

這是一個大型中央建筑企業(yè)疏于合同履約管理，工程簽證和索賠根本不適應(yīng)國際工程承包市場客觀需求所導(dǎo)致的典型案件。

企業(yè)如何防范參與“一帶一路”的法律風(fēng)險

習(xí)近平推進(jìn)“一帶一路”

（一）必須會熟練運(yùn)用菲迪克合同

菲迪克合同被稱為國際承包工程的“圣經(jīng)”，是跨國承發(fā)包工程的通用合同文本。我國是該國際組織的成員，我國國內(nèi)建設(shè)工程合同文本也借鑒菲迪克經(jīng)驗(yàn)。

在我國“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略前提下“走出去”承包工程，不同于傳統(tǒng)的“經(jīng)援”或“援外”工程項(xiàng)目，其更主要的本質(zhì)特征符合國際工程承包激烈競爭的市場規(guī)律，項(xiàng)目承發(fā)包雙方均應(yīng)適用跨國承包工程通用的菲迪克合同?！白叱鋈ァ钡慕ㄖ髽I(yè)必須尊重并建立一套適應(yīng)當(dāng)?shù)刂贫取⒎?、文化的企業(yè)管理制度。這是國內(nèi)建筑企業(yè)在國際市場做大、做強(qiáng)、做久的必由之路，也是建筑企業(yè)從跨國經(jīng)營到跨國公司的必經(jīng)之路。

菲迪克合同文本不斷經(jīng)歷修訂和完善，形成了一整套規(guī)范性文件，通稱為國際工程合同的“彩虹系列”。在國際承包工程中一般用到的都是“紅皮書”。菲迪克合同制定主要適用英美法系，英美法系最大的特點(diǎn)是法律適用既已形成的生效判例，因此，菲迪克合同文本具有延續(xù)性，即使有新的版本出臺，也不會廢止舊的版本。因此使用菲迪克合同須明確適用的是哪一年的版本。

在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略下“走出去”的中國建筑企業(yè)，首先必須了解使用菲迪克合同存在著項(xiàng)目所在國法律體系的區(qū)別，這是一個根本性的前提條件。前述兩個重大工程項(xiàng)目的簽約、履約管理失誤，都與此有非常直接的因果關(guān)系。我國法律體系是大陸法系，而菲迪克合同則是普通法系又稱英美法系的產(chǎn)物。普通法系與大陸法系其思維方式有本質(zhì)區(qū)別。大陸法系是成文法，判案的依據(jù)是法律條文；普通法系以英國法、美國法為代表，屬于判例法，判案的依據(jù)不僅是法律條文，還包括生效判例。因此，我國屬大陸法系國家，法官按照法律條文判案，因其對法律條文理解各異，導(dǎo)致同案不同判的情況比較普遍。

（二）必須加強(qiáng)簽證索賠管理

1、嚴(yán)格控制成本，獲取合理利潤

在成熟的國際市場經(jīng)濟(jì)體制下，“最低價中標(biāo)”是一種通行的評標(biāo)方式，無論在國外的政府采購還是市場投資的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中均得到廣泛的運(yùn)用，成為一種國際慣例。

然而，我國建筑企業(yè)“走出去”的初級階段，奉行“準(zhǔn)備付點(diǎn)學(xué)費(fèi)”、“不投虧損標(biāo)”之類不求進(jìn)取的策略，甚至不計成本的“低價大比拼”，使得“最低價中標(biāo)”演變成“最低價搶標(biāo)”。例如，前述中海外在波蘭以4.4億美元的絕對低價搶得預(yù)算需10億美元的波蘭A2高速公路的兩個標(biāo)段，絕對低價帶來巨大虧損致使工程無法繼續(xù)正常施工，“低價搶標(biāo)”之后又“撂荒走人”，導(dǎo)致被發(fā)包人巨額索賠。如此“最低價搶標(biāo)”，不但阻礙了正常的市場競爭秩序，也嚴(yán)重阻礙了我國建筑企業(yè)在國際工程承包領(lǐng)域的發(fā)展。

作為一個國際承包商，完成項(xiàng)目只是手段，通過項(xiàng)目獲取合法利潤才是目的。因此，企業(yè)在“最低價中標(biāo)”中，一定要合理、全面的考慮各種因素。如材料、人工、工程進(jìn)度、工程安排、設(shè)備效率等因素。企業(yè)還需要考慮匯率、政策、戰(zhàn)爭等因素，強(qiáng)化合同的簽約審查和履約管理，注重合理利潤的合法取得，這樣才能使我國建筑企業(yè)在國際工程承包市場的激烈競爭中建立良性發(fā)展機(jī)制。

2、進(jìn)軍高端市場，提升國際信譽(yù)

從國際工程承包模式的變化和發(fā)展來看，確實(shí)存在著我國建筑企業(yè)的承包方式和范圍從行業(yè)低端向中、高端發(fā)展的趨勢，市場也表現(xiàn)出了迫切的需求。一段時間以來，我國“走出去”的建筑企業(yè)尤其是中央大型建筑企業(yè)，已逐漸從施工總承包方式向工程總承包即EPC總承包(指承包人承包范圍為負(fù)責(zé)工程的設(shè)計、采購、施工)方式發(fā)展。在我國“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)展的前提下，我國的投資人包括不少承包人已成為項(xiàng)目投資人或者國外項(xiàng)目投資人的合作人，也即中國承包人的市場地位正在發(fā)生著重大變化。在“一帶一路”投資項(xiàng)目中，中國承包人已從單純的施工或工程承包向BOT(建設(shè)-經(jīng)營-移交)、BT(融資-建設(shè))、PPP(公私合作關(guān)系)的模式發(fā)展，尤其是在“一帶一路”投資建設(shè)項(xiàng)目中探索PPP的模式，將成為中國建筑企業(yè)的最高端、最重大發(fā)展機(jī)遇。因此，中國承包人在國際工程承包市場的話語權(quán)和決定權(quán)正在發(fā)生根本的改變，這種改變正在導(dǎo)致中國投資人有權(quán)決定承包人、或者中國總承包人有權(quán)決定工程分包人，在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略前提下，將有更多的中國中、小建筑企業(yè)隨船出海，搭車出征，形成千軍萬馬“走出去”的壯觀局面。

3、勤于簽證與精于索賠

在激烈的國際工程承包市場競爭中，承包人共同把“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的九字方針作為加強(qiáng)合同管理的法則。在菲迪克合同的前提下，工程簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特別是建筑企業(yè)要維護(hù)自身權(quán)益和實(shí)現(xiàn)盈利目的，必須做到勤于簽證，精于索賠。然而，對于我國建筑企業(yè)來說這絕對是個認(rèn)知理念和合同管理的短板和弱項(xiàng)，也是我國建筑企業(yè)在國際工程建設(shè)中最大的障礙，前述中海外和中鐵18局的重大失誤無不因此造成。中國建筑企業(yè)合同管理制度傳統(tǒng)、法律觀念缺乏等諸多因素，使得很多建筑企業(yè)不熟悉簽證和索賠的履約管理，不重視證據(jù)的收集、保存、管理，造成有許多索賠機(jī)會卻因沒有相應(yīng)的證據(jù)而不能索賠或索賠不成的結(jié)果，因此，加強(qiáng)菲迪克合同的簽證索賠管理，將決定著我國建筑企業(yè)能否在“一帶一路”前提下順利“走出去”，也決定著國際承包工程的成敗。

認(rèn)真做好合同履約過程中書面證據(jù)的搜集固定和分類管理，及時辦理書面確認(rèn)簽證，妥善保存、記錄證據(jù)。實(shí)施包括招標(biāo)文件、往來函件、現(xiàn)場記錄、會議紀(jì)要、財務(wù)記錄、工程中的各種檢查驗(yàn)收報告和各種技術(shù)鑒定報告、交接記錄、建筑材料和設(shè)備全面的記錄、憑證和報表、市場信息等等的證據(jù)，并做詳細(xì)的分類；在工程施工中，對于口頭指令變更工程的任何變更指示，更要重視并做好反向簽證手續(xù)，及時形成簽證和索取書面確認(rèn)證據(jù)，為企業(yè)自己的權(quán)益保護(hù)做好充分的證據(jù)準(zhǔn)備。中國建筑企業(yè)的法務(wù)和合同管理部門要建立嚴(yán)格監(jiān)管國際工程承包過程的機(jī)制，及時發(fā)現(xiàn)管理中存在的問題和疏漏，合理把握簽證手續(xù)和索賠機(jī)會。建筑企業(yè)一定要熟悉工程所在國的法律規(guī)定，嚴(yán)格按照菲迪克合同約定，及時地提出索賠要求，切勿因不知時效、不了解菲迪克合同相關(guān)條款而錯過了索賠的機(jī)會。

綜上，在“一帶一路”政策大熱的國際形勢下，中國建筑企業(yè)應(yīng)保持清醒的頭腦，不僅要乘勢“走出去”，還要通過“走出去”實(shí)現(xiàn)共贏，在激烈的競爭中占得優(yōu)勢。中國建筑企業(yè)只要盡快與國際接軌，全面加強(qiáng)菲迪克合同管理和簽證索賠管理，就一定能夠借助我國“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)展的大船，乘風(fēng)破浪，順勢前行。

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